Aufhebung wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung; Zurückverweisung an Landgericht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 426/77 vom 8. November 1977 in der Strafsache gegen den Landwirt Josef Ke., aus A., Kreis █████████, geboren am ██ 1922 in ████, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 1977, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ ████ aus ██ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 1. März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Senat hat auf Revision der Staatsanwaltschaft gegen das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene Urteil des Landgerichts Passau vom 26. Februar 1976 (KLs 6/66) die Sache „zur Bildung einer Gesamtstrafe aus den verbliebenen Einzelstrafen des Urteils dieses Gerichts vom 22. Juni 1966“ zurückverwiesen (Urt. vom 20. Juli 1976 – 1 StR 356/76).

Mit Urteil vom 1. März 1977 hat die Strafkammer entschieden, dass der Angeklagte wegen der Straftaten, deren er nach dem insoweit rechtskräftig gebliebenen Urteil vom 22. Juni 1966 schuldig ist, „unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Strafrest von einem Drittel durch Beschluss vom 4. Juli 1974 schon erlassen worden ist, anstelle der verwirkten Gesamtfreiheitsstrafe von 16 Monaten zu der noch verbleibenden Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten und 20 Tagen verurteilt wird.“

Auch das Urteil vom 1. März 1977 hat die Staatsanwaltschaft mit der Revision angegriffen. Sie rügt Verletzung des materiellen Rechts. Ihr Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Die Verurteilung des Angeklagten „unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Strafrest von einem Drittel schon erlassen worden ist“, zur „noch verbleibenden“ Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten und 20 Tagen besagt nicht das, was die Strafkammer nach den Urteilsgründen gewollt hat: Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von 16 Monaten (vgl. UA S. 18, 20). Wenn auch Urteilsformel und Urteilsgründe ein Ganzes in dem Sinne bilden, dass der Urteilsspruch aus den Gründen ergänzt werden kann, so ist doch die Formel der allein entscheidende Teil. Nach ihr ist der Angeklagte – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu 16 Monaten, sondern zu 10 Monaten und 20 Tagen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Der den Willen des Tatgerichts fehlerhaft zum Ausdruck bringende Urteilsspruch kann keinen Bestand haben. Die für angemessen erachtete, nach § 54 Abs. 1 StGB gebildete Strafe muss durch die Urteilsformel existent werden.

Die Berücksichtigung des im Beschluss vom 4. Juli 1974 gewährten Straferlasses in der Weise, dass wiederum ein Strafdrittel erlassen wird, muss allerdings im Urteilsspruch ebenfalls zum Ausdruck kommen. Es handelt sich darum, einer dem Angeklagten bereits gewährten Vergünstigung Rechnung zu tragen, deren Berücksichtigung zwar vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist (vgl. § 51 Abs. 2 StGB), aber außer Frage steht, weil nur auf diese Weise dem Ergebnis des Wiederaufnahmeverfahrens voll entsprochen werden kann. Die Berücksichtigung kann etwa in der Weise geschehen, dass das Tatgericht sagt: „Die Gesamtstrafe beträgt 16 Monate. Ein Drittel dieser Strafe wird erlassen.“ Weitere ist Sache der Strafzeitberechnung. Zweifel über ihre Richtigkeit sind im Wege der §§ 458, 462 StPO zu klären.

2. Der Senat kann den Urteilsspruch nicht selbst berichtigen. Die Gesamtstrafenbildung, wie sie in den Gründen des angefochtenen Urteils vorgenommen worden ist, ist fehlerhaft, weil die im Falle III. 4. neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe (vgl. UA S. 11, 16) nicht in die Gesamtfreiheitsstrafe hätte einbezogen werden dürfen (vgl. BGHSt 23, 260). Die jetzt geltende, die Einbeziehung ermöglichende Regelung ist erst am 1. April 1970 in Kraft getreten (Art. 1 Nr. 27, Art. 105 Nr. 2 des Ersten Strafrechtsreformgesetzes). Sie ist gegenüber dem Tatzeitrecht nicht das mildere Gesetz i. S. von § 2 Abs. 3 StGB, weil der Wegfall einer Geldstrafe unter Erhöhung einer Freiheitsstrafe den Angeklagten schlechter stellt als die Nichteinbeziehung der Geldstrafe (BGH, Urt. vom 31. März 1976 – 3 StR 502/75 – mit weiteren Nachweisen). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einbeziehung der Geldstrafe dazu geführt hat, dass die Gesamtfreiheitsstrafe höher ausfiel, als es der Fall gewesen wäre, wenn das Tatgericht von der Einbeziehung abgesehen hätte.

3. Urteilsgegenstand ist die Entscheidung über die Gesamtfreiheitsstrafe. Ihre Aufhebung muss die Aufhebung der weiteren Teile des Urteilsspruchs nach sich ziehen.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Entscheidung über die Entschädigungspflicht ist damit gegenstandslos geworden.