Revision: Abgrenzung Einschleichen und Bewohntes Gebäude bei Rückfalldiebstahl

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ██ aus ████, den Handelsvertreter Hans █████, dort geboren am ██ ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a. wegen hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Dezember 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 11. Juni 1964

I. unter Änderung des Schuldspruchs in folgenden Punkten neu gefasst:

1. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schöffengerichts Aschaffenburg vom 13. März 1964 aufgehoben. Die Kosten der Berufungen fallen der Staatskasse zur Last.

2. Der Angeklagte ist des Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit drei unter sich in Tateinheit stehenden Vergehen der Unterhaltspflichtverletzung schuldig.

Im Strafausspruch zum Rückfalldiebstahl und zur Gesamtstrafe mit den Feststellungen dazu aufgehoben, ausgenommen jedoch die Feststellungen zum Rückfall.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schöffengericht Aschaffenburg hatte den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 7, 244 StGB sowie wegen dreier in Tateinheit stehender Verstöße der Unterhaltspflicht nach § 170b StGB zu einer Gesamtstrafe von 15 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Die Strafkammer hat die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil als unbegründet verworfen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat sie es im Strafmaß abgeändert und den Angeklagten zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren zwei Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich durch Beschluss vom 1. September 1964 für unzuständig erklärt und den Bundesgerichtshof als zuständiges Revisionsgericht bezeichnet.

I. Das Verfahren leidet nicht an Mängeln, die von Amts wegen zu berücksichtigen wären.

Die Fassung der Urteilsformel und die Urteilsgründe ergeben, dass das Landgericht bei Erlass des Urteils nur als Berufungsgericht und nicht auch im ersten Rechtszug entscheiden wollte. Dabei hat es nicht bemerkt, dass es die Grenze der Strafgewalt des Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) überschritten hat, die auch für das Berufungsgericht gilt. Es hätte den Schuld- und Strafausspruch nicht als Berufungsgericht fällen dürfen. Trotzdem hat der Senat die Entscheidung der Strafkammer als ein Urteil des ersten Rechtszuges zu behandeln und über die Revision sachlich zu entscheiden (Urt. des BGH vom 4. Juni 1957 – 5 StR 147/57 mit eingehender Begründung; vgl. ferner BGH DRiZ 1957, 370).

Das Landgericht hat bei seinem Verfahren die Vorschriften beachtet, die für erstinstanzliche Verhandlungen vor der Strafkammer gelten. Der Senat braucht darum nicht zu entscheiden, ob Mängel in dieser Richtung von Amts wegen oder nur auf eine Verfahrensrüge zu beachten sind; denn solche Mängel liegen hier nicht vor.

II. Soweit die Revision die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall angreift, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, in der Rechtsfehler nicht zu erkennen sind. Die auf die allgemein erhobene Sachrüge erforderliche Überprüfung des Urteils verhilft der Revision jedoch zu einem teilweisen Erfolg.

1. Die Verurteilung wegen dreier tateinheitlich begangener Vergehen nach § 170b StGB enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

2. Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall begegnet rechtlichen Bedenken insoweit, als das Landgericht einen schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB angenommen hat.

Dabei kann unentschieden bleiben, ob sich den Feststellungen der Strafkammer entnehmen lässt, dass das Gebäude, in dem der Angeklagte den Diebstahl begangen hat, ein bewohntes Gebäude im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB war. Handelt es sich um ein reines Bürogebäude, in dem sich nur während der Geschäftszeit oder vor und nach dieser zu den üblichen Reinigungszwecken Menschen aufhalten, so ist das Gebäude kein bewohntes Gebäude; der Begriff des bewohnten Gebäudes verlangt, dass es, wenn auch nur in einzelnen Teilen, mindestens einem Menschen zur ordnungsmäßigen Nachtruhe dient (RGSt 54, 268; RG GA Bd. 65, 550).

Jedoch tragen die Feststellungen des Landgerichts die Annahme nicht, der Angeklagte habe sich in das Gebäude eingeschlichen, in dem er den Diebstahl beging. Das bloße unbemerkte Betreten eines Hauses, ohne dass der Täter besondere Vorkehrungen gegen seine Entdeckung trifft, ist noch kein Einschleichen. Dieses ist mehr als ein bloßes geräuschloses Hineingehen in ein Haus; denn ein Diebstahl ist fast immer heimlich. Zu diesem für jeden Dieb, der in einem Gebäude stiehlt, typischen Verhalten muss noch irgend eine Vorsichtsmaßregel, eine listige Art der Ausführung hinzukommen, um die Tat zu einem Verbrechen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB werden zu lassen (BGHSt 9, 253, 255; 14, 198, 199; Urt. des BGH v. 14. November 1963 – 2 StR 438/62). Der Bundesgerichtshof hat das Merkmal des Einschleichens noch als erfüllt angesehen, wenn der Täter in eine verschlossene Wohnung unter bewusster Ausnutzung der Abwesenheit des Inhabers und unter Verwendung von an sich ordnungsmäßigen, ihm aber nicht zustehenden Schlüsseln eindringt (BGHSt 10, 135, 157; BGH bei Dallinger MDR 1955, 269). Ein solches Verhalten hat die Strafkammer indes nicht festgestellt. Der Angeklagte hat sich zwar zum Eindringen in die Geschäftsräume der Firma ███████ des richtigen, ihm nicht zustehenden Schlüssels bedient. Die Räume, in die er eindrang, waren jedoch Geschäftsräume, in denen sich nachts Menschen nicht aufhielten. Er hat also die Abwesenheit von Bewohnern der Räume nicht ausgenutzt. Auch für ein listiges Verhalten oder Vorsichtsmaßregeln gegenüber etwaigen anderen Bewohnern des Gebäudes, in dem die Geschäftsräume der Firma ███████ liegen, ergibt der Sachverhalt nichts.

Da weitere Feststellungen, die zur Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB führen könnten, bei der Gestaltung des Falles ausgeschlossen sind, kann der Senat den Schuldspruch insoweit dahin ändern, dass der Angeklagte nur wegen einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt wird. Der § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen; fällt nur ein erschwerender Umstand fort, so bedarf es des Hinweises nicht.

Im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen unterliegt das Urteil dagegen der Aufhebung, soweit der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt und auf eine Gesamtstrafe erkannt ist. Bestehen bleiben können jedoch die den Rückfall betreffenden Feststellungen (so zuletzt Urt. des Senats vom 3. November 1964 – 1 StR 329/64). Unberührt von der Aufhebung bleibt auch die Verurteilung wegen der drei in Tateinheit begangenen Vergehen nach § 170b StGB; die Verurteilung wegen schweren Diebstahls hat erkennbar den Strafausspruch insoweit nicht beeinflusst.

3. Auch die Fassung der Urteilsformel hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hätte das Urteil des Schöffengerichts schon wegen Unzuständigkeit dieses Gerichts auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten aufheben und die Kosten der Berufung der Staatskasse auferlegen müssen (§ 24 Abs. 2 GVG). Damit wäre Raum für die erforderliche Entscheidung erster Instanz gewesen, die das Landgericht selbständig hätte formulieren müssen.

Diesen Mangel konnte das Revisionsgericht jedoch durch Neufassung der Urteilsformel unter gleichzeitiger Änderung des Schuldspruchs beseitigen, soweit das Urteil nicht im Strafausspruch aufgehoben werden musste.