Ausschreibung: Scheinangebote begründen keinen (Versuchs-)Betrug bei angemessenem Angebot

Ein Teilnehmer an einer Ausschreibung, der ein angemessenes Angebot abgibt, begeht nicht schon dadurch einen Betrug oder Betrugsversuch, dass er Mitbewerber veranlasst, nicht ernstlich gemeinte höhere Angebote einzureichen (Abweichung von RGSt 63, 187).

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 24. Februar 1961 im Kostenpunkt dahin geändert, dass die Staatskasse die den Beschwerdegegnern im ersten Rechtszuge entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat die Staatskasse zu tragen. Ihr werden auch die den Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt.

Von Rechts wegen.

I. Die Angeklagten ██, █████, ███, ████, ██ und ███████ sind Allein- oder Mitinhaber Freiburger Elektrofirmen. Der Angeklagte Mutter ist Geschäftsführer des seiner Mutter gehörenden Elektrobetriebes.

Im März 1959 wurden die Firmen der Angeklagten vom Wiederaufbaubüro der Universität Freiburg (WAB) durch Übersendung eines Leistungsverzeichnisses (Angebotsblanketts) zur Abgabe von Angeboten für die Starkstromanlagen des neuen Mensagebäudes im Wege der beschränkten Ausschreibung aufgefordert.

Den Angeklagten war zur Last gelegt, sie hätten durch ihr Verhalten bei dieser Ausschreibung, ihrer Absicht entsprechend, beim WAB den falschen Eindruck erweckt, jeder von ihnen habe sein Angebot selbständig und eigenverantwortlich durchkalkuliert und im Wettbewerb mit den übrigen Firmen abgegeben. Sie hätten erreichen wollen, dass ██████ oder ███ den Zuschlag erhält. Dazu sei es nur deshalb nicht gekommen, weil die ursprünglich nicht aufgeforderte Firma ███████ sich doch noch beteiligt und auf ihr niedrigeres Angebot dann den Zuschlag erhalten habe. Die Angeklagten hätten sich somit des versuchten Betrugs schuldig gemacht.

Das Landgericht hat die Angeklagten mangels Beweises auf Kosten der Staatskasse freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft.

Das Rechtsmittel, mit dem die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts gerügt wird, kann nicht den erstrebten Erfolg haben, führt vielmehr zur Änderung des angefochtenen Urteils im Kostenpunkt (vgl. dazu im Einzelnen die Ausführungen zu III und IV dieses Urteils).

II. Die Strafkammer ist hauptsächlich auf Grund der nicht zu widerlegenden Einlassung der Angeklagten im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

Die Angeklagten fühlten sich dadurch benachteiligt, dass ihre Firmen bis zum Frühjahr 1959 teils noch nie, teils schon seit geraumer Zeit nicht mehr vom Wiederaufbaubüro zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden waren. ████ und ███ sprachen deshalb wiederholt beim WAB vor. ███ beschwerte sich außerdem über die Vergabepraxis des WAB bei ORR ██████ von der Oberfinanzdirektion. Dort wurde ihm mitgeteilt, es würden demnächst die Arbeiten für die Starkstromanlagen im neuen Mensa-Gebäude vergeben. Die beschränkte Ausschreibung hierzu solle auf breiter Grundlage geschehen. An ihr sollten besonders die bisher beim WAB nicht zum Zuge gekommenen Freiburger Elektrofirmen beteiligt werden, so auch ███.

Die daraufhin ergehende Aufforderung zur Abgabe von Angeboten war indes nur an die Firmen der Angeklagten (sowie an den rechtskräftig freigesprochenen Angeklagten ██████) gerichtet. Andere Firmen wurden zunächst nicht berücksichtigt. Die Angeklagten waren aber unwiderlegt der Überzeugung oder rechneten damit, dass zumindest noch vier Großunternehmen als Stammlieferanten des WAB sowie auch die übrigen der insgesamt etwa 15 in Betracht kommenden Freiburger Elektrofirmen eingeladen seien. Alle Angeklagten waren über die Aufforderung sehr erfreut (d. h. darüber, dass sie erstmals oder endlich wieder vom WAB berücksichtigt wurden). Die Erlangung des Zuschlags strebten ernsthaft nur die Angeklagten ███ und ██ an. Doch wollten sich sämtliche Angeklagten die Aussicht, beim WAB „im Gespräch zu bleiben“, nicht entgehen lassen und eine Verärgerung des WAB vermeiden. Sie waren daher entschlossen, die Angebotsblankette ausgefüllt zurückzusenden und sich an der Ausschreibung zu beteiligen.

Anschließend ließ sich Mutter die noch nicht ausgefüllten Angebotsblankette von █████, ████ und ███████████ aushändigen, wobei ███ sein Leistungsverzeichnis blanko unterschrieb. Mutter ging dann mit diesen Verzeichnissen und seinem eigenen (ebenfalls noch unausgefüllten) Blankett zu ███. Von diesem erfuhr er zu seiner Überraschung, dass auch ihm an der Erteilung des Auftrags viel gelegen war. Hierüber war ███████ sehr ungehalten. Denn er wusste, dass er ███ bei schärfster Kalkulation nicht unterbieten konnte. Er warf daher die mitgebrachten vier Blankette verärgert auf den Tisch und gab „das Rennen auf“. Als ██ und ███ hiervon erfuhren, brachten sie ihr Leistungsverzeichnis ebenfalls zu ███. Dieser kalkulierte sein Angebot äußerst scharf und ordnungsgemäß und ohne Beeinflussung durch die Tatsache, dass er im Besitz der Blankette der fünf anderen Elektrofirmen war. Jedenfalls ließ sich das Gegenteil nicht nachweisen (S. 6, 10 UA). Es ergaben sich auch keine Verdachtsgründe für eine gegenteilige Annahme.

Die fünf anderen Blankette füllte ███ so aus, dass er dort jeweils über seinen Preisen liegende Beträge einsetzte. Die Leistungsverzeichnisse der Angeklagten ████, ███████████ und Mutter schickte er dann an diese Firmen zur Unterzeichnung und Einsendung an das WAB zurück; was dann auch geschah. Das von ████ und ███ wie erwähnt schon blanko unterschriebene Blankett reichte ███ zugleich mit seinem eigenen Angebot ein.

Der (rechtskräftig freigesprochene) Angeklagte ██████ gab unabhängig von den anderen ein ordnungsmäßig kalkuliertes Angebot ab. ███ hatte übrigens einige Tage vor der Angebotsabgabe noch erfahren, dass inzwischen auch die Elektrofirma ███████ an der Ausschreibung beteiligt worden war. Diese Firma gab von allen acht Beteiligten das niedrigste Angebot ab. ██████ Offerte lag um rund 10.000 DM höher. Die Firma ███████ erhielt den Zuschlag. Sie leistete zufriedenstellende Arbeit und hielt die Angebotspreise ein.

Sämtliche Angeklagten ließen sich unwiderlegt dahin ein, dass sie durch ihr Verhalten einen Wettbewerb nicht hätten ausschließen wollen. Die fünf Angeklagten außer ███ machten ferner geltend, mit ███ hätten sie nie ernsthaft konkurrieren können. Auch wenn sie selbst kalkuliert hätten, wäre ihr Endpreis höher gewesen als die Angebotssumme ███ (S. 8, 9 UA). Auch dies blieb unwiderlegt (S. 13 UA).

Angesichts dieser Umstände hielt das Landgericht eine strafbare Handlung der Angeklagten im Sinne des Strafgesetzbuchs nicht für nachweisbar. Eine Verurteilung der Angeklagten █████, ████, ██ und ███████ (d. h. der Uninteressierten) als Täter eines versuchten Betruges müsse ausscheiden. Wer tatsächlich den Zuschlag erhalten würde, sei den vier zuletzt Genannten von vornherein völlig gleichgültig gewesen. Eine Auftragserteilung an ███ oder ██ hätten sie allenfalls in Kauf genommen. Das reiche jedoch für die in § 263 StGB vorausgesetzte Bereicherungsabsicht nicht aus. Mutter habe durch seine Sammlung der Blankette eine spätere Täuschungshandlung höchstens vorbereitet. Als er aber von ███ ernsthafter Bewerbungsabsicht erfahren habe, sei von da ab sein Wille kein anderer gewesen als derjenige der vier anderen. „Jedenfalls handelten weder █████ in der Absicht, ███ den Auftrag zukommen zu lassen, noch die anderen zu dem Zweck, dass █████ oder ██████ den Auftrag erhalten sollten“ (S. 12 UA). Eine Bestrafung dieser fünf Angeklagten wegen Teilnahme (Beihilfe oder Anstiftung) an einer strafbaren Handlung ███ scheide ebenfalls aus. Denn das würde voraussetzen, dass sich ███ wenigstens wegen versuchten Betrugs strafbar gemacht hätte. Dies lasse sich jedoch ebenfalls nicht nachweisen.

███ habe zwar dem WAB (durch schlüssiges Verhalten) vorgespiegelt, alle Angebote (der 6 Angeklagten) seien selbstverantwortlich und zum Zweck des Wettbewerbs kalkuliert und ergäben somit ein wettbewerbsmäßiges buntes Marktbild, auf das es, wie er wusste, dem WAB gerade ankam. Auch der Ursachenzusammenhang wäre gegeben gewesen, wenn der Plan des Angeklagten verwirklicht worden wäre; BGHSt 13, 13. In der Ausschaltung der bei Kenntnis der Sachlage durch Einholung weiterer Angebote durch das WAB gegebenenfalls zu erzielenden Ersparnis wäre der Vermögensschaden des Fiskus zu sehen (OLG Hamm NJW 1958, 2151; RGSt 63, 188). Es könne dem Angeklagten ███ jedoch nicht nachgewiesen werden, dass er den auch nur bedingten Vorsatz hatte, den durch das WAB vertretenen Landesfiskus zu schädigen. Es lasse sich nicht mit Sicherheit feststellen, dass er durch sein Verhalten die Erzielung eines echten Marktbildes und die Ausschöpfung aller Möglichkeiten zur Erzielung des billigsten Angebotes durch das WAB verhindern wollte oder dies auch nur in Kauf nahm. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass der Angeklagte ███ wissentlich durch sein Handeln dazu beitrug, dass ein Teil der nach seiner Vorstellung eingeladenen Firmen kein wettbewerbsmäßiges Angebot abgab und somit der Kreis der nach seiner Annahme wirklich wettbewerbsmäßig kalkulierenden Bieter kleiner war als der Kreis der nach seiner Vorstellung insgesamt aufgeforderten Firmen (S. 15, 16 UA). Die ihm vorschwebende Zahl der sich ernsthaft und ohne Täuschung an der Ausschreibung Beteiligten habe immer noch im Rahmen dessen gelegen, was die VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) für Einladungen bei beschränkter Ausschreibung vorsehe. Es könne ███ somit nicht nachgewiesen werden, dass er das vom WAB angestrebte Ziel, nämlich die Erlangung mehrerer, und zwar wenigstens sechs, echt kalkulierter Angebote, beeinträchtigen oder gar verhindern wollte.

Nach alledem seien sämtliche Angeklagten mangels Beweises freizusprechen. Für die Ahndung einer etwaigen Ordnungswidrigkeit nach §§ 1 Abs. 1, 38 Abs. 1 WbG (Kartellges.) sei die Strafkammer nicht zuständig (BGHSt 6, 375).

III. 1.) Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist nicht begründet. Es ist nicht ersichtlich, warum sich die Strafkammer hätte veranlasst sehen sollen, den „Verantwortlichen“ der Firma ███████ darüber zu vernehmen, ob ███ die Teilnahme dieser Firma an der Ausschreibung bekannt geworden war. Der Angeklagte ███ hatte „durchaus glaubhaft“ behauptet, noch vor Abgabe seines Angebots bei einer Großhandelsfirma von der Beteiligung der Firma ███████ erfahren zu haben (S. 10 UA). Auch die Vernehmung des Baurats brauchte das Landgericht nicht für notwendig zu halten. Denn schon der mit den Ausschreibungen unmittelbar befasste ██████████████████████████████ hatte zur Überzeugung der Strafkammer bekundet, alle Angeklagten hätten durchaus damit rechnen dürfen, dass über ihren Kreis hinaus noch weitere Firmen zur Abgabe von Angeboten eingeladen worden seien (S. 8, 9, 16 UA).

2.) Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht gehen die Angriffe der Staatsanwaltschaft fehl.

a) Bezüglich des Angeklagten ███

Die Darlegungen des Landgerichts, dass dem Angeklagten ███ Schädigungsvorsatz mit der zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nicht nachgewiesen sei, werden von der Revision zu Unrecht angegriffen.

Das Landgericht ist zur Frage der Nachweisbarkeit des Schädigungsvorsatzes (S. 14 bis 16 UA) nicht, wie die Revision behauptet, von einer „durch nichts untermauerten Feststellung“ ausgegangen. Vielmehr hat der Tatrichter nach sorgfältiger Prüfung geglaubt, einen Nachweis in dieser Richtung führen zu können (§ 261 StPO). Hiergegen wendet sich die Revision vergebens, indem sie die allein dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung durch ihre eigene zu ersetzen sucht (vgl. hierzu grundsätzlich: BGHSt 10, 208 ff.). Was die Revision als „nach Sachlage wohl außer Zweifel“ stehend bezeichnet, war dem Landgericht gerade zweifelhaft geblieben.

Es war auch gleichgültig, wie ein unbefangener Beobachter die Sachlage beurteilt hatte (vgl. S. 3 oben der Rev.-Begründung: „Man stelle sich vor...“). Es kam vielmehr allein darauf an, was sich der Angeklagte vorgestellt hatte (vgl. BGH 4 StR 685/53 vom 7.1.1954 in NJW 1956 S. 1467 und zu Fußn. 17 angeführt). Auch der Hinweis der Revision auf die Vorschriften der VOB geht fehl. Festgestellt ist, dass der Angeklagte die besondere, beim WAB geübte Ausschreibungspraxis gekannt hat, wie sie auf S. 9 und 16 UA geschildert wird. Gerade mit Rücksicht hierauf hielt das Landgericht nicht für nachweisbar, „dass der Angeklagte das vom WAB angestrebte Ziel, die Erlangung mehrerer, nämlich wenigstens sechs, echt kalkulierter Angebote zu bekommen, beeinträchtigen oder gar verhindern wollte“ (S. 16).

Die Betrachtungen der Revision darüber, was das WAB veranlasst haben würde, wenn es von den Besprechungen der Angeklagten und der Abgabe von fünf Scheinangeboten Kenntnis gehabt hätte, liegen bezüglich der hier allein in Betracht kommenden Frage des Schädigungsvorsatzes neben der Sache. Es ist nach Sachlage auch nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte dahingehende Überlegungen angestellt haben sollte. Die Bezugnahme in der Revisionsschrift auf eine frühere Stellungnahme der Staatsanwaltschaft ist unbeachtlich.

b) Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Angriffe der Revision gegen die Freisprechung der Angeklagten ███, ██, ████, ██ und ███████. Die Revision behauptet Denkfehler, die nicht ersichtlich sind oder zieht andere Schlüsse, als sie der Tatrichter rechtlich unangreifbar gezogen hat.

IV. Nach alledem erweist sich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in der Hauptsache als unbegründet, auch wenn man von der Rechtsauffassung des Landgerichts ausgeht. Das hat zur Folge, dass die Revision verworfen werden muss und auch die den Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen sind (§ 473 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO).

Nach § 301 StPO hat jedoch das von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel die Wirkung, dass die angefochtene Entscheidung auch zugunsten der Beschuldigten geändert werden kann. Die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung liegen bezüglich des Kostenpunktes vor, weil das Landgericht die Vorschrift des § 263 StGB zu Ungunsten der Angeklagten unrichtig ausgelegt hat. Der Senat hat im Beschluss vom 18. Juli 1961 1 StR 606/60 (NJW 1961, 1876 Nr. 17) darauf hingewiesen, dass der Betrug kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsleben ist, sondern eine Straftat gegen das Vermögen. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern nur die vermögensschädigende Täuschung ist nach § 263 StGB strafbar. Das Landgericht hat daher rechtlich geirrt, wenn es geglaubt hat, der Tatbestand des Betrugs (oder des Betrugsversuchs) liege immer schon dann vor, wenn jemand eine Leistung anbietet und dafür eine bestimmte Gegenleistung fordert und durch vielleicht unredliche Machenschaften erreicht oder erreichen will, dass kein anderer die Leistung für eine geringere Gegenleistung anbietet. Wenn der Betrug oder der Betrugsversuch wie hier in der Eingehung eines gegenseitigen Vertrages bestehen soll, gehört zum Tatbestand, dass der Handelnde seinen Geschäftspartner durch Täuschung zu einer Leistung bestimmen will, die mehr wert ist als die von ihm angebotene Gegenleistung, so dass nach Austausch von Leistung und Gegenleistung der Vertragsgegner in seinem Vermögen geschädigt ist. Wenn der Handelnde, um seinen Vertragsgegner zu täuschen, andere dazu bestimmt, günstigere Angebote zu unterlassen, oder mit ihnen verabredet, dass sie seinem Partner nicht ernst gemeinte höhere Angebote unterbreiten, so sind solche Umstände für den Tatbestand des Betrugs rechtlich gleichgültig. Denn sie besagen unmittelbar nichts dafür, dass die vom Handelnden angebotene Leistung der geforderten Gegenleistung nicht gleichwertig ist und der Handelnde durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung den Vertragsgegner in seinem Vermögen schädigen will. Wenn die vom Landgericht angeführten Entscheidungen RGSt 63, 187, 188 und OLG Hamm NJW 1958, 1151 etwas anderes besagen wollen, vermöchte der Senat ihnen nicht zu folgen. Die Entscheidung BGH NJW 1956, 68 Nr. 15 betrifft eine andere Sachlage, steht jedenfalls nicht entgegen. Machenschaften, die darauf abzielen, den Geschäftspartner über die Marktlage zu täuschen, mögen unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs verfolgbar oder als Ordnungswidrigkeit nach dem Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen (KartellG) zu ahnden sein. Unter dem Gesichtspunkt des Betruges können sie in aller Regel erst dann Bedeutung gewinnen, wenn der Tatrichter aus ihnen den – auf tatsächlichem Gebiet liegenden – Schluss zieht, dass es dem Handelnden darauf ankam, seinen Vertragspartner dadurch zu einer Leistung zu bestimmen, hinter der die von ihm angebotene Gegenleistung im Wert zurückbleibt. Diesen Schluss hat das Landgericht aber nicht gezogen. Aus den Darlegungen über die genaue und „äußerst scharfe“ Kalkulation des Angeklagten ███ ist vielmehr zu entnehmen, dass er die Übertragung der ausgeschriebenen Arbeiten durch ein genaues, richtiges und nach seinen Verhältnissen angemessenes Angebot erlangen wollte. Ungeachtet seiner Machenschaften wollte er das WAB also nicht durch Täuschung zu einer Leistung bestimmen, die mehr wert war als die von ihm angebotene Gegenleistung. Davon sind auch die übrigen fünf Beschwerdegegner unwiderlegt ausgegangen. Dass die Angeklagten etwa andere Mitbewerber schädigen wollten (RGSt 73, 382, 384), wird ihnen nicht vorgeworfen.

Das Landgericht hatte daher bei der zugrunde gelegten Sachlage und bei richtiger rechtlicher Würdigung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass das Verfahren gegen die sechs Angeklagten keinen begründeten Verdacht des versuchten Betruges oder der Teilnahme daran ergab. Es waren somit, da von einer groben Unredlichkeit oder Unsittlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UHaftEntschG (BGHSt 7, 276; 11, 383, 389) nicht die Rede sein konnte, gemäß § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO auch die den sechs Angeklagten im ersten Rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen gewesen. Gemäß § 301 StPO war demnach das Urteil im Kostenpunkt entsprechend zu ändern (vgl. auch Urteil v. 17. Mai 1960 – 1 StR 28/60).

V. Der Generalbundesanwalt hat das Rechtsmittel nicht vertreten.