Hehlerei (§ 259 StGB): Mitgewahrsam begründet Sichverschaffen nur bei Alleinverfügung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 423/87 URTEIL in der Strafsache gegen Glinter Karl Hermann █, in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am 1953 in ██, wegen Hehlerei

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Dezember 1987, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Foth, Granderath, Dr. von Gerlach als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████ als Verteidiger,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12. Mai 1987 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Der Angeklagte hatte sich Anfang/Mitte Mai 1979 gegenüber einem Bekannten, der zuvor aus Kraftfahrzeugen ca. 140 Scheckformulare und – zum Teil – dazugehörende Scheckkarten entwendet hatte, bereiterklärt, auf fotografischem Wege gefälschte Scheckkarten herzustellen. Die ausgefüllten und mit falschem Namen versehenen Schecks wollten sie bei Geldinstituten in Österreich einlösen. Nachdem der Angeklagte mit der Fälschung fertig war, fuhren beide im Pkw des Angeklagten nach Österreich, wo sie bis zur Festnahme des Angeklagten 6.000 DM durch Scheckeinlösungen erlangten. Dabei gingen sie in der Weise vor, dass sie in verschiedenen Orten die Banken anfuhren, der Angeklagte sodann von seinem Bekannten jeweils zwei Schecks übernahm, die einschließlich der gefälschten Scheckkarten im Auto aufbewahrt wurden und bereits mit dem Betrag 300 DM in Buchstaben und Ziffern ausgefüllt waren. Teilweise setzte der Bekannte Ort und Datum ein, teilweise machte dies der Angeklagte erst direkt in der Bank. In jedem Fall ging der Angeklagte stets allein in die jeweiligen Banken, unterschrieb dort die Schecks und legte sie zusammen mit einer von ihm gefälschten Scheckkarte zur Einlösung vor. Das erhaltene Bargeld übergab er im Auto seinem Bekannten, der es in seiner Herrenhandtasche verwahrte.

Wegen der elf betrügerischen Scheckeinlösungen in Österreich wurde der Angeklagte vom Landesgericht Innsbruck zu 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, die er zum Teil verbüßte. In Deutschland wurde der Angeklagte sodann unter anderem wegen Diebstahls der in Österreich eingelösten sowie der in seinem Pkw sichergestellten (noch nicht eingelösten) Schecks angeklagt, von der Strafkammer insoweit aber nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Hehlerei verurteilt. Zu dem vorangegangenen Ermittlungsverfahren hatte das Amtsgericht Stuttgart am 20. Oktober 1983 u. a. wegen des Verdachts des Diebstahls der Scheckformulare Haftbefehl erlassen.

II.

Die Revision macht zu Unrecht geltend, die Tat sei verjährt. Die Verjährung ist durch den Haftbefehl des Amtsgerichts Stuttgart unterbrochen worden (§ 78c Abs. 1 Nr. 5 StGB). Dem steht nicht entgegen, dass im Haftbefehl der Vorwurf der Hehlerei nicht angeführt ist; denn der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft erstreckte sich für den Fall, dass der Vorwurf des Diebstahls ausschied, auf den dann in Betracht kommenden Vorwurf der Hehlerei derselben Gegenstände.

III.

Das Landgericht war aufgrund der zugelassenen Anklage auch berechtigt, den Angeklagten wegen Hehlerei zu verurteilen. Einer Nachtragsanklage gemäß § 266 StPO bedurfte es nicht, da ein eventueller hehlerischer Erwerb von der Anklage mitumfasst war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs bilden Diebstahl und Hehlerei eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinne, wenn der in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Handlung konkretisierte Diebstahl Grundlage der Verurteilung wegen Hehlerei bleibt (BGHR StPO § 264 Tatidentität 1 m. w. N.). Diese Rechtsprechung hat auch der 4. Strafsenat in seinem Urteil vom 29. September 1987 – 4 StR 376/87 – (zur Veröffentlichung in BGHSt 35, 60 bestimmt) nicht grundsätzliche in Frage gestellt. In dieser Entscheidung wendet sich der 4. Strafsenat lediglich dagegen, dass dem Tatobjekt als dem die Identität der Tat begründenden gemeinsamen Nenner im Einzelfall Vorrang gegenüber Abweichungen nach Tatzeit und Tatort eingeräumt werde, und hebt ferner auf die besonderen Tatumstände beim Raub ab. Im Übrigen erkennt auch der 4. Strafsenat an, dass Tatidentität jedenfalls dann vorliegt, wenn sich in einem Verfahren wegen Diebstahls in der Hauptverhandlung die Frage stelle, ob der Angeklagte die Gegenstände, wenn nicht als Dieb, so doch als Hehler an sich gebracht habe; denn in einem solchen Fall sei über die Frage der Hehlerei vom Tatrichter mitzuentscheiden.

So liegen die Dinge auch hier. Schon in der Anklage wurde darauf hingewiesen, dass der Angeklagte behauptet habe, er habe die Scheckformulare von einem Italiener erhalten, dessen Namen er nicht nennen wolle. Die Staatsanwaltschaft hatte die Einlassung als unglaubhaft angesehen und den Angeklagten deshalb wegen Diebstahls angeklagt. Damit war aber ein eventueller hehlerischer Erwerb von Seiten des Angeklagten von vornherein zur Kognition des Gerichts gestellt. In der Hauptverhandlung haben sich für das Landgericht keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Diebstähle begangen hat. Die Strafkammer hat ihn deshalb aufgrund seines Geständnisses wegen Hehlerei verurteilt. Es kann danach kein Zweifel bestehen, dass die in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Tathandlung konkretisierten Diebstähle Grundlage der Verurteilung wegen Hehlerei blieben.

IV.

Der mit der Revision erhobenen Sachrüge kann hingegen der Erfolg nicht versagt bleiben. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei wird von den Feststellungen nicht getragen.

Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe an den von seinem Bekannten in seinen Pkw verbrachten Schecks Mitgewahrsam erlangt und sei über sie „auch verfiigungsberechtigt“ gewesen (UA S. 11/12, 18). In der Begründung des Mitgewahrsams und der Mitverfügungsbefugnis sieht es ein Sichverschaffen im Sinne des § 259 StGB. Es folgt dabei ersichtlich der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, nach der hehlerischer Erwerb die Übertragung der Verfügungsgewalt vom Vortäter auf den Hehler voraussetzt, wobei die Begründung bloßer Mitverfügungsbefugnis ausreichen soll (RGSt 39, 308; 52, 203; BGHSt 33, 44, 46; BGH, Beschl. vom 6. Dezember 1979 – 1 StR 609/79). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie bedarf jedoch in Bezug auf die Mitverfügungsbefugnis der Differenzierung.

Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass ein Sichverschaffen nur vorliegt, wenn der Hehler die Sache zu eigener tatsächlicher Herrschaft und Verfügungsgewalt vom Vortäter dergestalt erwirbt, dass dieser jede Möglichkeit verliert, auf die Sache einzuwirken (RGSt 64, 326, 327; BGHSt 27, 160, 163). Der Vortäter muss sich der Sache also entäußert und die Verfügungsgewalt auf den Hehler übertragen haben, sodass dieser nach eigenem Gutdünken mit ihr verfahren kann. Überträgt der Vortäter die Sache an eine Mehrheit von Personen, so genügt es, wenn diese untereinander nur Mitverfügungsbefugnis erlangen, wie dies etwa bei dem Erwerb durch die Mitglieder einer Gesellschaft der Fall ist (vgl. OLG Stuttgart NJW 1973, 1385).

Wird dem Täter dagegen vom Vortäter lediglich Mitgewahrsam eingeräumt und erwirbt dieser dabei „Mitverfügungsbefugnis“, so liegt darin nicht ohne Weiteres ein hehlerischer Erwerb. Vielmehr muss danach unterschieden werden, ob die gemeinsame Berechtigung darin besteht, dass beide nur gemeinsam über die Sache verfügen können, oder ob jeder für sich unter Ausschluss des anderen Teils verfügungsberechtigt sein soll. Im ersteren Fall scheidet Hehlerei in der Form des Sichverschaffens aus, da sich der Vortäter der Sache infolge des ihm verbliebenen Mitspracherechts nicht im eigentlichen Sinne entäußert hat. Auch der Täter hat sie nicht zu eigener Verfügungsgewalt erworben. Da der andere Teil mitspracheberechtigt bleibt, fehlt es an der für den Hehlereitatbestand wesentlichen Perpetuierung des rechtswidrigen Vermögenszustandes. Diese liegt im Falle der Mitverfügungsbefugnis von Vortäter und Erwerber vielmehr nur dann vor, wenn beide Teile übereinkommen, dass jeder für sich allein, der Erwerber also unabhängig vom Willen des Vortäters über die Sache verfügen kann. Diese Auffassung liegt bereits der Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 39, 308 zugrunde, nach der Hehlerei beim Einräumen von Mitverfügungsgewalt nur bejaht werden kann, wenn der Erwerber nach eigenem Gutdünken mit der Sache verfahren kann (ebenso Ruß in: LK 10. Aufl. § 259 Rdn. 19; Schröder NJW 1973, 1386; Lenckner JZ 1973, 792, 797).

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe reichen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht aus, um Hehlerei in der Form des Sichverschaffens zu bejahen. Der bloße Umstand, dass der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts an den in seinem Pkw transportierten Schecks Mitgewahrsam besaß, reicht zur Annahme einer Verfügungsgewalt des Angeklagten in dem Sinne, dass er unabhängig vom Willen seines Bekannten über die Schecks hätte entscheiden können, nicht aus. Eher liegt die gegenteilige Annahme nahe. Der vom Landgericht erwähnte Umstand, dass der Angeklagte die kurzfristige Abwesenheit seines Begleiters nutzte, um zwei Schecks einzulösen, besagt ebenfalls nichts, da unklar bleibt, ob der Angeklagte dabei eigenmächtig handelte oder ob er in Absprache mit seinem Bekannten die Schecks selbstständig einlösen durfte.

Die Auffassung der Strafkammer, Hehlerei durch Absatzhilfe komme nicht in Betracht, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NStZ 1976, 1950).

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer, sollte es wiederum zu einer Verurteilung kommen – selbst wenn diese die betrügerische Einlösung der Schecks nicht erfasst –, auch über die Frage zu entscheiden haben, ob und in welchem Umfang die von dem Angeklagten in Österreich erlittene Freiheitsentziehung auf die Strafe anzurechnen ist. Bejahendenfalls bedarf es nur einer Festsetzung des Anrechnungsmaßstabes in der Urteilsformel (vgl. BGH NStZ 1982, 326; 1983, 455; BGH StV 1985, 503).

Gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB wird auf eine inländische Strafe die ausländische Strafe, soweit sie vollstreckt ist, angerechnet, wenn der Angeklagte im Ausland wegen derselben Tat bestraft worden ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Anrechnung zu erfolgen hat, wenn das ausländische und das inländische Urteil dieselbe Tat im Sinne des prozessualen Tatbegriffs gemäß § 264 StPO betreffen (BGH NJW 1953, 1522; BGHSt 29, 63, 64). Darin erschöpft sich die gesetzliche Regelung über die Anrechnung ausländischer Strafvollstreckung jedoch nicht. Vielmehr ist eine im Ausland vollstreckte Strafe auch dann auf eine inländische Strafe anzurechnen, wenn die ausländische Strafvollstreckung eine selbstständige prozessuale Tat betrifft, die im inländischen Erkenntnis nicht mitabgeurteilt wird, die aber Gegenstand des inländischen Strafverfahrens gewesen ist.

Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn des Gesetzes. § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB will verhindern, dass der Täter durch eine Doppelverurteilung, zu der es in zulässiger Weise kommt, weil das früher ergangene ausländische Strafurteil die Strafklage nicht verbraucht hat, im Ergebnis schlechter gestellt wird, als er stehen würde, wenn er für die Tat (im prozessualen Sinne) nur einmal, nämlich im inländischen Verfahren verurteilt worden wäre (BGHSt 29, 63, 65). Andererseits soll der Täter durch die Anrechnung einer ausländischen Strafvollstreckung nicht besser gestellt werden, als wenn das gesamte Tatgeschehen im Inland abgeurteilt worden wäre (BGH aaO). Diesen Grundsätzen ist zu entnehmen, dass bei der Entscheidung über die Anrechnung der im Ausland erlittenen Haft der Angeklagte so zu stellen ist, als wenn er die ausländische Freiheitsentziehung im Inland erlitten hätte. In einem solchen Fall würde sich die Anrechnung nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB bestimmen. Danach hinge die Anrechnung davon ab, ob die Freiheitsentziehung aus Anlass einer Tat erlitten worden ist, die Gegenstand des Verfahrens ist oder gewesen ist. Dieser Zusammenhang gebietet es, auch § 51 Abs. 3 Satz 1 StGB dahin auszulegen, dass eine ausländische Haft unabhängig von einer Tatidentität im Sinne des § 264 StPO immer dann anzurechnen ist, wenn der Angeklagte sie aus Anlass einer Tat erlitten hat, die Gegenstand des inländischen Verfahrens ist oder gewesen ist. Eine Auslegung dahin, dass der Tatbegriff in § 51 Abs. 1 und Abs. 3 derselbe ist, liegt auch deshalb nahe, weil Abs. 3 Satz 2 auf Abs. 1 dieser Vorschrift verweist. Für eine ungleiche Behandlung der Anrechnung bei ausländischer Strafvollstreckung und ausländischer Freiheitsentziehung, die keine Strafvollstreckung ist, besteht kein sachlicher Grund.

Das hat zur Folge, dass im Falle einer Verurteilung des Angeklagten, auch wenn die in Österreich begangenen Betrugshandlungen nicht einbezogen werden, die dort erlittene Haft anzurechnen sein wird. Denn jene Taten waren – auch wenn es sich bei ihnen und der vorangegangenen Erlangung der Scheckformulare nicht um einen einheitlichen geschichtlichen Vorgang im Sinne des § 264 StPO handeln sollte – Gegenstand des inländischen Ermittlungsverfahrens. Das ergibt sich aus dem Haftbefehl, in dem die betrügerische Scheckeinlösung, die Gegenstand des österreichischen Verfahrens war, mitaufgeführt war. Der Umstand, dass die Strafkammer mangels Anklage bzw. im Hinblick auf die gemäß § 154 StPO vorgenommene Verfahrensbeschränkung an der Aburteilung dieser Tat gehindert war, stünde der Anrechnung nicht entgegen (vgl. BGHSt 28, 29; BGH, Urt. vom 19. Mai 1981 – 1 StR 165/81 m. w. N.).

Foth Ulsamer Maul Granderath v. Gerlach