BGH: Gewerbsmäßigkeit nach §29 BtMG nur strafzumessend – Schuldspruch geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 419/97 vom 9. September 1997 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. September 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 25. März 1997

im Schuldspruch dahin geändert, a) dass der Angeklagte des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in siebzehn Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in fünf Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünfzehn Fällen, davon in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Freiburg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die allgemein erhobene Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

a) Der Schuldspruch ist rechtsfehlerhaft, soweit er von Tateinheit zwischen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und „unerlaubtem gewerbsmäßigem Handeltreiben“ im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ausgeht (vgl. BGH NStZ 1994, 39; st. Rspr., BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Konkurrenzen 1).

§ 29 Abs. 3 BtMG stellt nur eine Strafzumessungsregel dar, keinen Qualifikationstatbestand, der neben § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG eigenständige Bedeutung haben könnte. Zwar kann die gewerbsmäßige Tatbegehung bei der Strafzumessung nach § 29a BtMG strafschärfend ins Gewicht fallen; sie ist jedoch für den Schuldspruch unerheblich; der Senat hat diesen entsprechend geändert.

b) Andererseits ist nach den Feststellungen des Landgerichts zusätzlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in den Fällen II.B.3 bis 17 der Urteilsgründe jeweils tateinheitlich auch der Tatbestand des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln erfüllt, da der Angeklagte das Kokain zu einem „geringen Teil“ auch zum Eigenkonsum erworben hatte.

Der Senat ändert auch insofern zugunsten des Angeklagten den Schuldspruch. Der tateinheitliche Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum weist wegen der damit verbundenen Selbstgefährdung auch eine geringere Gefahrlichkeit für die Allgemeinheit auf als das Handeltreiben (Nachweise bei Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 746), so dass die Verurteilung wegen tateinheitlicher Begehung zweier Tatbestände durch Erwerb von Betäubungsmitteln teils zum Eigenkonsum, teils zum Weiterverkauf, insoweit nicht strafschärfend wirkt (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11 = StV 1991, 105) und der Schuldumfang durch die Änderung des Schuldspruchs sich insgesamt verringert.

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs in den genannten Punkten nicht entgegen.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Tatrichter hat nicht bedacht, dass der Angeklagte nicht mit der gesamten erworbenen Menge Handel getrieben hat.