Pornographie: Öffentliches Anbieten erfordert erkennbare Bezugnahme auf Pornographie

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 41/86 in der Strafsache gegen

1. Franz Walter H. aus F., geboren am [REDACTED] 1953 in W., 2. Dietmar G. aus F., geboren am [REDACTED] 1940 in F., wegen Verbreitung pornographischer Schriften

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 10. Juni 1986 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath, Schimansky

Das Merkmal des Anbietens pornographischer Schriften nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 5 Abs. 2 i.V.m. § 6 Nr. 2 GjS ist erfüllt, wenn das Angebot nach seinem Aussagegehalt für den durchschnittlich interessierten und informierten Betrachter erkennbar macht, dass es sich auf Pornographie bezieht.

1. Das Landgericht Ravensburg als Berufungsgericht hat die beiden Angeklagten in getrennten Verfahren wegen Vergehen gegen § 5 Abs. 2, § 6 Nr. 2, § 21 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 GjS zu Geldstrafen verurteilt.

Die Angeklagten sind Tankstellenpächter. Sie hatten in den jedermann zugänglichen Verkaufsräumen der Tankstellen pornographische Schriften in Verkaufsständern zum Verkauf an Erwachsene ausgelegt. Der Ständer war jeweils in Sicht des Verkaufspersonals, die Schriften waren einzeln in Plastikfolie eingeschweißt. Auf den Titelseiten war – neben Titeln wie „Frivol, Weekend-Sex, Sex und Life“ und Angaben über Verlag und Preis – meist nur der Kopf einer Frau und ein Teil des Oberkörpers, der teils bekleidet, teils nackt war, abgebildet; der übrige Teil des Körpers war mit schwarzer Pappe abgedeckt. Ähnlich waren die Rückseiten der Magazine gestaltet. Darstellungen des Geschlechtsverkehrs oder von Geschlechtsmerkmalen waren von außen her nicht sichtbar.

Das Landgericht hat die Tatbestandsvoraussetzungen der fahrlässigen Werbung für pornographische Schriften i. S. von § 5 Abs. 2, § 6 Nr. 2, § 21 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 GjS für gegeben erachtet, weil die Angeklagten öffentlich pornographische Schriften angeboten hätten. Das Merkmal des Anbietens sei dadurch erfüllt, dass die Schriften werbewirksam auf dem Verkaufsständer ausgebreitet worden seien, damit sie gekauft würden. Dass der pornographische Inhalt der Hefte erst nach Aufreißen der Plastikfolie zur Kenntnis genommen werden konnte, stehe der Annahme des Merkmals des Anbietens nicht entgegen.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die dagegen eingelegten Revisionen der Angeklagten zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; es möchte die Revisionen als unbegründet verwerfen, weil es – im Ergebnis mit dem Landgericht – den objektiven Tatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 6 GjS in der Form des öffentlichen Anbietens pornographischer Schriften (§ 5 Abs. 2, § 6 Nr. 2 GjS) für erfüllt ansieht; es hält es für ausreichend, dass der pornographische Charakter der zum Verkauf – an Erwachsene – ausgelegten Hefte aufgrund ihrer Titel, der sichtbaren Teile ihrer auf sexuelle Inhalte hinweisenden bildlichen Darstellungen und ihrer gesamten Aufmachung jedenfalls für Erwachsene zu erahnen war.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. Mai 1984 (NJW 1984, 1975) und des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Februar 1985 (MDR 1985, 693) gehindert. In diesen Entscheidungen haben die genannten Oberlandesgerichte die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen freisprechende Urteile, denen die gleichen Sachverhalte wie hier zugrunde lagen, mit der Begründung verworfen, der (objektive) Tatbestand des öffentlichen Anbietens, Ankündigens oder Anpreisens pornographischer Schriften i. S. des § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB erfordere, dass der pornographische Charakter der Schriften deutlich erkennbar gemacht sei; es genüge nicht, dass der „unbefangene Betrachter“ aufgrund der Aufmachung allenfalls vermuten oder erahnen könne, dass die Schriften pornographische Darstellungen enthielten.

Eine Abweichung von der Auffassung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Celle hält das Oberlandesgericht Stuttgart für gegeben, obwohl das Landgericht die Angeklagten nur wegen eines (fahrlässigen) Vergehens nach § 21 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 GjS in Verbindung mit § 5 Abs. 2, § 6 Nr. 2 GjS und nicht wegen eines Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB verurteilt habe. Die objektiven Tatbestände beider Gesetze seien trotz unterschiedlicher Regelungstechnik identisch; die Begriffe des Anbietens, Ankündigens, Anpreisens seien in beiden Tatbeständen gleich und könnten nur einheitlich ausgelegt werden. Bei vorsätzlicher Tatbegehung trete das GjS zurück.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat daher die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

„Wird eine pornographische Schrift im Sinne der §§ 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Nr. 2 GjS angeboten, wenn sie, in einer allgemein zugänglichen Tankstelle zum Verkauf ausgelegt, in eine durchsichtige Folie eingeschweißt ist, deren Öffnung zum Verkauf verpflichtet, die Schrift den Aufdruck enthält ‚Verkauf nur an Erwachsene‘ und Vorder- und Rückseite mit schwarzer Pappe unter der Folie so abgedeckt sind, dass der sichtbare Titel und die sichtbaren Teile bildlicher Darstellungen zwar nur auf einen sexuell bezogenen, nicht aber pornographischen Inhalt der Schrift hinweisen, diesen aber in Verbindung mit der gesamten Aufmachung erahnen lassen?“

2. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Zwar hat das Landgericht die Angeklagten nur wegen eines (fahrlässigen) Vergehens nach § 21 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Nr. 2 GjS und nicht wegen eines Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB verurteilt. Beide Vorschriften stimmen aber hinsichtlich der unter Strafe gestellten Tatmodalitäten überein und dienen demselben Schutzzweck. In einem derartigen Fall ist es für die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 GVG ohne Bedeutung, dass sich die Entscheidungen, von denen das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, auf eine andere Gesetzesbestimmung beziehen (vgl. z. B. BGHSt 6, 41, 42; 31, 195, 198).

Die Streitfrage ist auch bisher vom Bundesgerichtshof nicht entschieden. Der 4. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 30. März 1977 (NJW 1977, 1695) zwar zu § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB ausgesprochen, das Ankündigen pornographischer Bildträger sei nur strafbar, wenn es nach seinem Aussagegehalt hinreichend klar erkennbar mache, dass es sich auf pornographisches Material beziehe. Damit war jedoch unentschieden geblieben, ob dieser Rechtsgedanke auf das Merkmal des Anbietens in derselben Vorschrift übertragen werden kann.

Wenn Zweifel über die Reichweite einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs bestehen, muss das Oberlandesgericht vorlegen (Salger in KK § 121 GVG Rdn. 29).

Der 1. Strafsenat hat sich dagegen in seiner Entscheidung vom 10. Juli 1984 (BGHSt 33, 1, 3) zwar mit der Auslegung der in § 5 Abs. 2 GjS angeführten Merkmale des Anbietens, Ankündigens und Anpreisens befasst; die dort entwickelten Grundsätze betreffen jedoch gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 GjS indiziertes Material.

3. Der Senat entscheidet die Vorlegungsfrage dahin, dass ein nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 5 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 2 GjS strafbares Anbieten pornographischer Schriften dann vorliegt, wenn das Angebot nach seinem Aussagegehalt für den durchschnittlich interessierten und informierten Betrachter erkennbar macht, dass es sich auf Pornographie bezieht.

a) Gesetzgeberisches Motiv für die begrenzte Freigabe der „einfachen“ Pornographie durch die Neufassung des § 184 StGB im Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts (4. StrRG) vom 23. November 1973 (BGBl. I 1725) war die Erwägung, dass angesichts des Fehlens wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse über die Möglichkeit schädlicher Auswirkungen der Pornographie ihre Lektüre und Betrachtung dem erwachsenen Interessenten insoweit freigestellt werden sollte, als dadurch keine ernstzunehmenden Gefahren für andere Rechtsgüter entstehen würden. Als weiterhin schutzbedürftiges Rechtsgut wurde dabei vor allem die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher gesehen; daneben sollte aber auch dem Interesse des einzelnen, nicht ungewollt mit Pornographie konfrontiert zu werden, Rechnung getragen werden (Begründung zum Entwurf des 4. StrRG, BTDrucks. VII/1552 S. 33; Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform BTDrucks. VII/3521 S. 59).

§ 184 StGB und die entsprechenden Vorschriften des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften sind daher so auszulegen, dass dem erwachsenen Interessenten der Zugang zur Pornographie nicht unvertretbar erschwert wird, Jugendliche aber davon möglichst ferngehalten werden und eine Überschwemmung der Öffentlichkeit mit Pornographie verhindert wird.

b) Nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 5 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 2 GjS ist es verboten, pornographische Schriften öffentlich an Jugendlichen zugänglichen Orten oder durch Verbreiten anzubieten; dieses Angebot wendet sich, jedenfalls wenn, wie in den zu entscheidenden Fällen, öffentlich angeboten wird, nicht an bestimmte Personen und erscheint daher den in diesen Vorschriften weiter aufgeführten Tatbestandsmerkmalen des Ankündigens und Anpreisens verwandt; es unterscheidet sich insoweit vom Anbieten in § 184 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Nr. 1 GjS, wo vorausgesetzt wird, dass einer bestimmten Person ein konkretes Angebot gemacht wird.

Demgemäß werden die Regelungen der § 184 Abs. 1 Nr. 5, § 5 Abs. 2 GjS auch zusammenfassend als Werbeverbote bezeichnet (BVerwG NJW 1977, 1411; Laufhütte in LK 10. Aufl. § 184 Rdn. 32; Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 184 Rdn. 22).

Damit erscheint es geboten, die vom Strafsenat des Bundesgerichtshofes für das öffentliche Ankündigen von Pornographie entwickelten Grundsätze auch für ihr öffentliches Anbieten heranzuziehen. Diese Werbung ist in § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 5 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 2 GjS nur beschränkt für zulässig erklärt worden; im Sinne der aufgezeigten gesetzgeberischen Vorgabe soll insbesondere verhindert werden, dass Personen unter 18 Jahren für pornographisches Material interessiert und auf mögliche Bezugsquellen aufmerksam gemacht werden (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 184 Rdn. 31). Die – verbotene – Werbung muss aber die gesetzlich umschriebene Zielrichtung aufweisen; Werbung und ihr Objekt gehören untrennbar zusammen. Das Objekt, für das geworben wird, muss in Erscheinung treten. Strafbedroht ist daher wie beim öffentlichen Ankündigen auch das öffentliche Anbieten nur, wenn es nach seinem Aussagegehalt erkennbar macht, dass es sich auf pornographisches Material bezieht, und dadurch im Sinne der gesetzgeberischen Zielsetzung „gefährlich“ ist (vgl. BGH NJW 1977, 1695, 1696; Laufhütte aaO Rdn. 32, 20; anders noch JZ 1974, 46, 48; Lenckner aaO Rdn. 31).

Wenn der erkennende Senat es demgegenüber in seinem Urteil vom 10. Juli 1984 (BGHSt 33, 1, 2) für die Merkmale des Anbietens, Ankündigens und Anpreisens in § 184 Abs. 1 Nr. 5, § 5 Abs. 2 GjS hat genügen lassen, dass das Material durch körperliches Angebot oder durch Angabe eines Merkmals oder einer Beziehung hinreichend gekennzeichnet und dadurch individualisiert wird, so liegt darin kein Widerspruch. Die Entscheidung betrifft gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 GjS indizierte Videokassetten. Solches Material ist bereits durch die Eintragung in die Liste nach § 1 GjS verbindlich als jugendgefährdend eingestuft; hier wird der sonst für die Tatbestandsmäßigkeit erforderliche, auf Pornographie sich beziehende Charakter der Werbung ersetzt durch die Veröffentlichung der Liste, so dass insoweit auch die neutrale Werbung verboten ist (ebenso BVerwG NJW 1977, 1411).

Ob die Voraussetzung, dass sich die Werbung auf pornographisches Material bezieht, gegeben ist, hängt letztlich weniger davon ab, wie die Werbung im einzelnen ausgestaltet ist, als vielmehr davon, wie sie in der Verkehrsanschauung verstanden wird (vgl. BGH NJW 1977, 1695 zu der Frage, wie der Hinweis „Non-Stop-Sex-Show“ zu verstehen ist). Zwar wird das Publikum eine Werbung für Pornographie umso eher verstehen, je klarer diese Werbung auf den Charakter des angebotenen Materials hinweist; aber auch versteckte Werbung kann genügen, wenn sie nur allgemein so verstanden wird. Daher kommt es hier auch weniger darauf an, ob dem Angebot ein klar erkennbarer Hinweis auf den Charakter der angebotenen Schrift innewohnt (OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975; OLG Celle MDR 1985, 693) oder ob die Pornographie sich nur erahnen lässt (OLG Stuttgart). Entscheidend ist, wie der durchschnittlich interessierte und informierte Betrachter die Werbung versteht. Diese Beurteilung ist letztlich vom Tatrichter zu treffen. Im Vorlegungsfall liegt es jedenfalls nicht fern, dass bei der Aufmachung der hier ausgelegten Hefte, insbesondere aufgrund ihrer Titel, der teilweise offenen, teilweise abgedeckten Bilder und ihrer Versiegelung alsbald auch bei dem durchschnittlich interessierten und informierten Betrachter kein Zweifel mehr bestehen dürfte, es werde in dieser Weise Pornographie angeboten. Würde sich diese Form des Angebots allgemein durchsetzen, läge darin vielmehr ein für jedermann erkennbares Kennzeichen für pornographisches Material.

Ohne die bezeichneten Voraussetzungen, also bei Schriften, die weder entsprechend aufgemacht sind noch sonst – etwa durch den Titel – als Pornographie bekannt sind, würden dagegen die Regelungen der § 184 Abs. 1 Nr. 5, § 5 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 2 GjS nicht eingreifen, weil es an einer Werbung für Pornographie fehlen würde.

Der Einwand, die Differenzierung zwischen erlaubter und verbotener Werbung könne nur aufrechterhalten werden, wenn darauf abgestellt würde, welche Bedeutung der Werbeerklärung im allgemeinen Sprachgebrauch zukomme (Schumann NJW 1978, 1134, 1136), verfängt nicht. Einen allgemeinen Sprachgebrauch, an dem Werbeaussagen zu messen wären, gibt es nicht; entscheidend muss sein, wie die Aussage im konkreten Fall in der Verkehrsanschauung verstanden wird (vgl. BGH NJW 1977, 1695, 1696).

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung des beschränkten Werbeverbots der § 184 Abs. 1 Nr. 5, § 5 Abs. 2 GjS bestehen nicht (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des Verbots neutraler Werbung für indizierte Schriften BVerfG NJW 1986, 1241, 1243).

Schauenburg Ulsamer Maul Richter am Bundesgerichtshof Dr. Granderath ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert