Aufhebung wegen fehlerhafter Besetzung des Vorsitzes (§ 66 GVG) – Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Heinz aus ███, geboren am █████ in ██, wegen Unzucht mit einem Kinde.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Dr. ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin ███████ ██████ als Verteidigerin, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21. Mai 1965 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde, begangen im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit, zu acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Ein Verfahrensmangel nötigt dazu, das Urteil aufzuheben.

Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, weil in der Hauptverhandlung vom 21. Mai 1965 nicht der Kammervorsitzende Landgerichtsdirektor P[REDACTED], sondern ohne ordnungsgemäße Feststellung eines Verhinderungsfalles sein regelmäßiger Vertreter Landgerichtsrat J[REDACTED] den Vorsitz geführt habe. Diese Rüge greift durch.

Es fehlt an der Feststellung der Voraussetzungen einer zulässigen Vertretung gemäß § 66 GVG. Nach dieser Vorschrift ist der regelmäßige Vertreter nur bei Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden zur Führung des Vorsitzes berufen. Ist eine solche Verhinderung offenkundig, wie z. B. bei mit Dienstunfähigkeit verbundener Erkrankung, bei Beurlaubung oder bei vorübergehender Abordnung, dann bedarf es allerdings keiner formlichen Feststellung. Anders liegt es jedoch, wenn die tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, in der betreffenden Sache als Richter tätig zu sein, nicht zweifelsfrei gegeben ist. In einem solchen Fall muss darüber eine Entscheidung ergehen. Für diese – nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung – ist aber nicht der Vorsitzende des erkennenden Gerichts zuständig, sondern allein der Landgerichtspräsident oder bei dessen Verhinderung sein Vertreter nach § 66 Abs. 2 GVG (BGH Urt. v. 21. Mai 1963 – 1 StR 93/63 = MDR 1963, 773 im Anschl. an BGHSt 12, 33; 12, 113).

Hier lag die Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden nicht offen zutage. Insbesondere ist seinem ohne Datumsangabe gefertigten Aktenvermerk, es sei ihm infolge überstandener Erkrankung nicht möglich, sich in allen Sachen genügend vorzubereiten, und er habe deshalb seinen regelmäßigen Vertreter um die Übernahme des Vorsitzes in dieser Sache gebeten, keineswegs mit genügender Sicherheit zu entnehmen, ob ein echter, gerade auch die Möglichkeit der Beteiligung am vorliegenden Verfahren ausschließender Verhinderungsgrund gegeben war. Hiernach hätte der Landgerichtspräsident oder sein Vertreter über die Verhinderung entscheiden müssen. Da das nicht geschehen ist, liegt keine ordnungsgemäße Feststellung eines Verhinderungsfalles im Sinne von § 66 Abs. 1 GVG vor. Das Gericht war daher in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten unter dem Vorsitz des Landgerichtsrats J[REDACTED] nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dieser Verfahrensfehler muss ohne weiteres zur Aufhebung des Urteils und der zugrundeliegenden Feststellungen führen (§§ 338 Nr. 1, 353 Abs. 2 StPO).

Zur Sachrüge wird lediglich bemerkt, dass die Anwendung des Strafgesetzes auf den bisher festgestellten Sachverhalt keine Rechtsfehler erkennen lässt (vgl. RGSt 58, 277, 278; 67, 170; BGHSt 2, 166, 167; BGH Urt. v. 24. Mai 1960 – 1 StR 211/60 – und v. 25. Januar 1961 – 2 StR 624/60 –).