BGH: Wegnahme in Selbstbedienungsladen begründet keinen Betrug

Beschluss

In der Strafsache gegen die Rentnerin Emmy B. ███, geborene █████████, ███, geboren am ██████ 1893 in ███████████████, wegen Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. April 1962 auf Vorlegung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nach Anhörung des Generalbundesanwalts

Wer in einem Selbstbedienungsladen Waren wegnimmt und einsteckt, um sie sich ohne Bezahlung anzueignen, begeht keinen Betrug, wenn er mit diesen Waren durch die Kassensperre geht, ohne sie zwecks Bezahlung des Kaufpreises vorzuweisen.

I.

Die Angeklagte suchte am 25. März 1961 einen Selbstbedienungsladen auf. Dort legte sie nur einen Teil der von ihr ausgewählten Waren in den dafür bestimmten Korb, ein Halbpfundpaket Butter, zwei Tafeln Schokolade und zwei Suppenwürfel steckte sie in ihre Tasche, um sie sich ohne Bezahlung zuzueignen. Dementsprechend bezahlte sie an der Kasse nur die Waren im Korb und verließ dann das Geschäft.

Das Amtsgericht München hat die Angeklagte wegen Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet ausdrücklich, dass die Angeklagte nicht auch wegen Betrugs verurteilt worden ist. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält diesen Revisionsangriff für unbegründet, möchte jedoch der Revision auf die allgemeine Sachrüge dennoch stattgeben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverweisen, weil nach seiner Ansicht die Feststellungen die Anwendung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht tragen und das Landgericht die Angeklagte möglicherweise wegen Diebstahls hätte verurteilen müssen. An dieser Entscheidung sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht jedoch durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW 1961, 1368 = GA 1961, 348 mit ablehnender Anmerkung von Welzel) gehindert. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in jener Entscheidung die Ansicht vertreten, dass die Entwendung von Waren aus einem Selbstbedienungsladen auch den Tatbestand des – bei beobachteter Wegnahme nur versuchten – Betrugs erfülle, weil der Täter das Verkaufspersonal durch das Nichtvorweisen der gestohlenen Ware an der Kasse täusche und es dadurch veranlasse oder doch veranlassen wolle, die Geltendmachung des Anspruchs auf Bezahlung oder Herausgabe der entwendeten Ware zu unterlassen und damit zum Schaden des Geschäftsinhabers über dessen Vermögen zu verfügen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält diese Rechtsauffassung für unrichtig. Es hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlegung ist zulässig.

Der Generalbundesanwalt zweifelt das, weil ein Vorfall im Sinne des § 121 Abs. 2 GVG nur gegeben sei, wenn das vorlegende Gericht beabsichtige, in den seine Entscheidung tragenden Gründen von der Rechtsauffassung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abzuweichen (BGHSt 3, 234, 235). Er meint, dies treffe hier nicht zu, weil das Bayerische Oberste Landesgericht seine Entscheidung, nämlich die Aufhebung des angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung der Sache, gerade nicht auf den von der Staatsanwaltschaft geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich die Nichtanwendung des Betrugstatbestandes durch das Amtsgericht, sondern auf eine rechtsfehlerhafte Anwendung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB stützen wolle. Er geht dabei ersichtlich von der Vorschrift des § 358 Abs. 1 StPO aus, in der für das Revisionsverfahren bestimmt ist, dass das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Diese Anknüpfung ist an sich richtig. Sie lässt jedoch die Eigenart des Vorlegungsverfahrens und damit die Tatsache außer acht, dass erst die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dafür Maß gibt, in welchem Sinne eine für die Entscheidung bedeutsame Rechtsfrage zu beantworten ist und ob diese Beantwortung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils oder dazu führt, dass es in diesem Punkte unbeanstandet bleibt, und deshalb allenfalls aus einem anderen nicht zum Gegenstand des Vorlegungsverfahrens gemachten rechtlichen Gesichtspunkt aufgehoben werden kann. Würde der Bundesgerichtshof dem Vortragen der Revision folgen und die Vorlegungsfrage in ihrem Sinne beantworten, so hätte im gegebenen Fall das Bayerische Oberste Landesgericht diese Rechtsauffassung seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es würde damit auch den Amtsrichter nach § 358 Abs. 1 StPO an diese Meinung binden. Allein diese Möglichkeit muss im Vorlegungsverfahren dazu führen, die strittige Rechtsfrage als entscheidungserheblich erscheinen zu lassen. Auch die Entscheidung des Revisionsgerichts, die ein Urteil der Vorinstanz bestätigt, hat tragende Gründe, und die Vorlegungspflicht muss auch dann bestehen, wenn ein Oberlandesgericht mit der Revision angefochtenes Urteil bestätigen will, in den für die Entscheidung maßgeblichen Gründen von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abgewichen ist. Das Bedürfnis der Herstellung der Rechtseinheit, dem die Vorschrift des § 121 Abs. 2 GVG dient, ist also unabhängig davon gegeben, ob die vom vorlegenden Gericht beabsichtigte Abweichung zur Aufhebung oder zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt und ob die abweichende Rechtsauffassung erst vom vorlegenden Revisionsgericht vertreten wird oder schon in dem mit der Revision angefochtenen Urteil des Tatgerichts vertreten wurde (vgl. auch BGHSt 10, 94).

III.

In der Sache tritt der Senat dem Bayerischen Obersten Landesgericht bei.

Der Bundesgerichtshof hat bereits auf einen Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Köln entschieden, dass die Entwendung von Waren in Selbstbedienungsläden als Diebstahl oder Mundraub zu beurteilen und einer dieser Tatbestände auch dann vollendet ist, wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung „ohne Schwierigkeiten“ verhindern kann (BGHSt 16, 271). Damit ist das angebliche kriminalpolitische Bedürfnis entfallen, das für die Beurteilung des gleichen Vorgangs als Betrug angeführt werden konnte und auf der irrigen Annahme fußte, dass eine beabsichtigte Wegnahme von Nahrungs- oder Genussmitteln oder anderen Gegenständen des täglichen Bedarfs von unbekanntem Wert zum alsbaldigen Verbrauch in geringer Menge oder zum alsbaldigen Verbrauch nur als strafloser Versuch des Mundraubs zu beurteilen sei.

Indessen fehlt es auch an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Betrugs. Denn für den Betrug im Gegensatz zum Diebstahl ist es kennzeichnend, dass der dem Verletzten zugefügte Schaden beim Diebstahl ausschließlich durch eine eigenmächtige Handlung des Täters herbeigeführt wird, während er beim Betrug infolge einer Vermögensverfügung des (vom Täter getäuschten) Verletzten eintritt. Allein dieser grundlegende Gegensatz der beiden Tatbestände macht es unmöglich, in einem einheitlichen tatsächlichen Vorgang, der die Zufügung eines Vermögensschadens zum Gegenstand hat, zugleich den Tatbestand des Diebstahls und den Tatbestand des Betrugs zu finden. Da beide Tatbestände einander ausschließen, kann immer nur der eine oder der andere gegeben sein. Der Täter, der eine Sache gestohlen hat, kann also nicht dadurch zusätzlich einen Betrug begehen, dass er den Eigentümer oder eine für den Eigentümer handelnde Person über den begangenen Diebstahl täuscht, um von dem sonst zu erwartenden Zugriff geschützt zu sein und seine Diebesbeute in Sicherheit zu bringen. Es bedürfte – vergleichbar dem Tatbestand des räuberischen Diebstahls – eines besonderen Tatbestandes des „betrügerischen Diebstahls“, um – wie dort den Dieb, der bei der Tat betroffen sich das gestohlene Gut gewaltsam zu erhalten versucht, gleich einem Räuber – den Dieb zusätzlich als Betrüger bestrafen zu können, der sich den Besitz des gestohlenen Gutes durch Täuschung zu sichern trachtet. Da schon diese Erwägung die Entscheidung rechtfertigt, braucht auf die in Rechtsprechung und Schrifttum für die hier vertretene Auffassung weiter angeführten Gründe nicht mehr eingegangen zu werden, zumal diese ebenfalls zutreffend auf die wesensverschiedene Eigenart der beiden Tatbestände hinführen oder von ihr abgeleitet werden (s. KG JR 61, 271; Welzel, GA 1960, 257, Anm. auf S. 258 und GA 1961, 351; Cordier NJW 1961, 1340).

Geier Bundesrichter Dr. Willms Dr. Seibert befindet sich im Urlaub und ist deshalb verhindert, den Beschluss zu unterschreiben.