Verjährung als Verfahrenshindernis bei Gesamtstrafe — Revision teilweise stattgegeben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner Josef ██ aus █████ (Landkreis ████), geboren am ██████████ 1899 in ███, ████, wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1955 auf Grund der Hauptverhandlung vom 2. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hedrchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung vom 2. November 1955, Staatsanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung am 11. November 1955 als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

§ 67 StGB, §§ 260, 264, 352 StPO.

Die Verjährung der Strafverfolgung wegen einer Straftat führt auch dann zur Einstellung des Verfahrens wegen dieser Tat, wenn der Beschwerdeführer die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anfechtung der Verurteilung wegen anderer Straftaten erklärt hat, die Strafe für die verjährte Tat aber mit den Strafen für die anderen Taten in eine Gesamtstrafe einbezogen worden ist (im Anschluss an BGH NJW 1954, 1776 Nr. 21). Entsprechendes gilt für andere Verfahrenshindernisse.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 15. Juli [REDACTED] mit den Feststellungen in den Fällen II 1 (S[REDACTED]) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Falle II 10 (K[REDACTED]) wird das Verfahren eingestellt. Die insoweit erwachsenen ausscheidbaren Kosten fallen der Staatskasse zur Last.

Im Falle II 1 (S[REDACTED]) sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit Männern in zwei Fällen, wegen versuchter schwerer Unzucht mit Männern in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit einem Kinde und in dem anderen Falle fortgesetzt begangen, sowie wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht in sieben Fällen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt in den Fällen II 1 und II 10 zur Aufhebung der Verurteilung.

1) Die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen den Tatbestand der Verführung oder der versuchten Verführung Minderjähriger zur gleichgeschlechtlichen Unzucht in den Fällen II 3, 4 und 9 des Urteils, auf deren Anfechtung sich der Angeklagte beschränkt hat, sind unbegründet.

Weder gehört es zum Begriff der Verführung, dass das Opfer der Einwirkung des Verführers auf seinen Willen „entschiedene Abwehr“ entgegensetzt, noch besteht ein Erfahrungssatz der von der Revision behaupteten Art, dass der Beruf der Beteiligten als landwirtschaftlicher Arbeiter die bestimmte Annahme rechtfertige, die Jugendlichen seien mit gleichgeschlechtlichen Dingen schon vertraut und deshalb mit der Absicht des Angeklagten, mit ihnen Unzucht zu treiben, von vornherein stillschweigend einverstanden gewesen.

Dass das Landgericht „einen groben, jedoch im Grunde harmlosen Scherz“ von einem ernst gemeinten Versuch der Verführung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht zu unterscheiden wusste, ist seinen Ausführungen zu dem Falle II 8 (B[REDACTED]), in dem der Angeklagte freigesprochen worden ist, zweifelsfrei zu entnehmen. Offensichtlich fehl geht auch der Vortrag der Revision, daraus, dass der Angeklagte im Falle II 1 im Gegensatz zu anderen Fällen auf die Drohung des Jugendlichen N[REDACTED], den Vorfall weiterzuerzählen, von diesem abgelassen hat, sei zu folgern, dass es ihm um kein geschlechtliches Erlebnis zu tun gewesen sei.

Bei der Bezeichnung des Falles II 9 (M[REDACTED]) als „einfaches Verbrechen der erschwerten Unzucht mit einem Mann in Tateinheit mit einem Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde“ statt als versuchtes Verbrechen der schweren gleichgeschlechtlichen Unzucht in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit einem Kinde (Ziffer III der Urteilsgründe), handelt es sich, wie die Revision selbst anzunehmen scheint, offensichtlich um ein Fassungsversehen. Das ergibt sich zur vollen Überzeugung des Revisionsgerichts aus der ausdrücklichen Anführung des § 43 StGB sowie aus der richtigen Fassung des Schuldspruchs im Urteilssatz.

In dem genannten Falle enthalten die rechtlichen Darlegungen auch insofern eine Ungenauigkeit, als im Abschnitt II 9 des Urteils von einem „fortgesetzten“ Versuch der Verführung die Rede ist, während in Wirklichkeit nur ein Verführungsversuch vorliegt. Die mehreren Verführungshandlungen bilden hier bei natürlicher Betrachtungsweise eine Handlungseinheit. Auch diese Ungenauigkeit ist jedoch unschädlich, da sie weder im Urteilssatz noch bei der zusammenfassenden rechtlichen Würdigung unter III der Urteilsgründe Niederschlag gefunden hat.

2) Erweisen sich demnach die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Verführung oder versuchter Verführung Minderjähriger zur gleichgeschlechtlichen Unzucht als unbegründet, so führt doch das Rechtsmittel in den an sich nicht angefochtenen Fällen II 1 und II 10 zur Aufhebung des Urteils. Der Angeklagte ist insoweit je eines Vergehens der gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175 StGB schuldig gesprochen worden. Als Tatzeit sind im Falle II 1 die „Zeit von 1947/48 bis 1949“, im Falle II 10 die „Jahre 1948 und 1949“ festgestellt.

Die erste richterliche Handlung wegen dieser Straftaten stammt vom 24. März 1955 (Verfügung der Zustellung der Anklageschrift, Bl. 44 d. A.); der Haftbefehl des Ermittlungsrichters vom 25. Dezember 1954 (Bl. 6 f. d. A.) bezog sich auf keine von ihnen. Am 24. März 1955 aber war die Strafverfolgung auf der Grundlage der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen bereits verjährt (§ 67 Abs. 2 StGB). Der Tatrichter hätte daher von seinem Standpunkt aus in beiden Fällen das Verfahren einstellen müssen.

Die Strafverfolgungsverjährung ist nach ständiger Rechtsprechung ein Verfahrenshindernis, das in jeder Lage des Verfahrens, auch noch im Revisionsrechtszug, von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Nun hat zwar der zur Rücknahme von Rechtsmitteln ermächtigte Verteidiger in der Revisionsbegründungsschrift erklärt, dass er die Revision auf die Fälle II 3, 4, 7 und 9 beschränke. Deren Anfechtung erstreckte sich jedoch notwendig auf die Gesamtstrafe. Da andererseits in die Gesamtstrafe auch die in den Fällen II 1 und 10 erkannten Einzelstrafen einbezogen worden sind, ist durch die nachträgliche Erklärung über die Beschränkung des Rechtsmittels für diese beiden Vergehen der gleichgeschlechtlichen Unzucht Rechtskraft insoweit nicht eingetreten, als die Bildung der Gesamtstrafe in Frage steht. Dabei ist es ohne Belang, dass die Revision gegen die Einbeziehung der Einzelstrafen in die Gesamtstrafe an sich keine Hinwendungen erhoben hat. Die Verwerfung der Revision hinsichtlich der Gesamtstrafe würde eine Fortsetzung des Verfahrens auch bezüglich der Straftaten unter II 1 und 10 darstellen. Dem steht das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegen. Es gelten insoweit die Grundsätze entsprechend, die die Rechtsprechung für die Berücksichtigung von Verfahrenshindernissen in Fällen aufgestellt hat, in denen nur der Strafausspruch ganz oder teilweise angefochten ist (BGH NJW 1954, 1776 Nr. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichts, ferner RG HRR 1938 Nr. 941; vgl. auch RGSt 73, 243, 245).

Dem vorstehend entwickelten Rechtsgedanken kann nicht entgegengehalten werden, dass er zu der in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Lehre von der Teilrechtskraft von Urteilen in Widerspruch stehe. Es handelt sich vielmehr um die folgerichtige Durchführung des Grundsatzes, dass ein Rechtsmittel nicht auf einen untrennbaren Teil eines Urteils beschränkt werden kann. Die Anfechtung der Verurteilung wegen einzelner bei der Gesamtstrafbildung einbezogenen Taten umfasst zwangsläufig die Gesamtstrafe, und zwar – wegen deren Einheitlichkeit – auch insoweit, als durch sie nicht angefochtene Einzelstrafen abgegolten werden. Aus dem Gesagten folgt aber auch, dass der aufgestellte Grundsatz nicht zur Anwendung kommt, wenn in demselben Verfahren Taten abgeurteilt worden sind, bei denen keine Gesamtstrafe zu bilden war, ebenso dann nicht, wenn eine in einem anderen Verfahren rechtskräftig abgeurteilte Straftat gemäß § 79 StGB oder § 460 StPO zur nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen wird.

Nach dem Dargelegten kann die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1 und II 10 nicht aufrechterhalten werden. Der erkennende Senat kann jedoch das Verfahren nur im Falle II 10 von sich aus wegen eingetretener Verjährung einstellen. Im Falle II 1 ist das nicht möglich, weil nach den bisherigen Feststellungen der Tatbestand der Verführung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nicht rechtsfehlerfrei verneint ist und beim Vorliegen eines Verbrechens die Strafverfolgung noch nicht verjährt wäre (§ 67 Abs. 1 StGB). Für eine Verführung spricht, dass der Angeklagte den Jugendlichen S[REDACTED] mindestens beim ersten Zusammensein durch seine unzüchtigen Gespräche und durch das Herausholen des Geschlechtsteils des Minderjährigen aus der Hose zur Unzucht, die dieser möglicherweise damals an sich noch nicht wollte, geneigt gemacht hat. Der Umstand, dass S[REDACTED] bei den späteren Zusammenkünften „manchmal“ seinen Geschlechtsteil von sich aus herausgenommen hat, rechtfertigt es entgegen der Meinung des Tatrichters nicht ohne Weiteres, auch für das erste Vorkommnis den Tatbestand der Verführung zu verneinen; dass S[REDACTED] in späteren Fällen ohne besondere Beeinflussung zur Teilnahme an dem unzüchtigen Treiben bereit war, kann gerade die Folge der vorausgegangenen Verführung gewesen sein.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung feststellen, dass im Falle II 1 ein Verbrechen der schweren gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr. [REDACTED] StGB vorliegt – die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO stünde einer Änderung des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten nicht entgegen –, und deshalb keine Verjährung eingetreten ist, dann wäre weiter zu prüfen, ob die Tat unter das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 fällt. Das wird davon abhängen, ob festgestellt werden kann, dass die letzte Teilhandlung der fortgesetzten Tat vor dem Stichtag (15. September 1949) begangen worden ist. Kann diese Feststellung allerdings nicht zweifelsfrei getroffen werden, dann kann Straffreiheit nicht gewährt werden, weil für deren Voraussetzungen der Grundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ nicht gilt (vgl. u. a. BGH in LM Nr. 4 zum StFG 1949 Allg.).