Revision: Aufhebung von Einziehung, Einzel- und Gesamtstrafe bei unklaren Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 408/85 in der Strafsache gegen ██████████, den Koch Hans-Peter aus ████, geboren am ███████ 1958 in ██████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 3. auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. September 1985 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 10. Mai 1985 in den Aussprüchen über die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 4. der Urteilsgründe, über die Gesamtfreiheitsstrafe sowie über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Einziehung des bei dem Angeklagten sichergestellten Geldbetrages von 12.090,-- DM rechtsfehlerhaft auf § 33 BtMG gestützt (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl., § 33 Rdnr. 1, 2). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts gestatten die bisherigen Feststellungen nicht den Schluss, dass die sichergestellten und eingezogenen Geldscheine – etwa als Restbestand identisch mit denjenigen waren, die der Angeklagte zur Durchführung des Rauschmittelgeschäfts in Fall II. 3. der Urteilsgründe mit sich geführt und daher im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB zur Begehung einer Straftat bestimmt hatte. Denn es handelte sich um „die Kasse, mit der der Angeklagte seine Betäubungsmittelgeschäfte betrieb. Der ursprüngliche Bestand von DM 19.000,-- nach dem Scheitern des Kaufs in ██████ verminderte sich durch Käufe und Verkäufe von Betäubungsmitteln sowie durch ein paar weitere Ausgaben auf den sichergestellten Betrag“ (UA. S. 9). Hiernach ist offen, ob die Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB, der Einziehung nach § 74 StGB oder einer Einziehung des Wertersatzes (§ 74c StGB) vorliegen (vgl. BGHSt 28, 369). Insoweit wird der neue Tatrichter nähere Feststellungen treffen müssen.

Bei der Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe im Fall II. 4. der Urteilsgründe (Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten) hatte die Strafkammer schon angesichts der Höhe des eingezogenen Geldbetrages erkennbar machen müssen, dass sie sich des Zusammenhangs der Hauptstrafe mit der offenbar als Nebenstrafe gedachten Einziehung bewusst war und die gebotene Gesamtschau vorgenommen hat (vgl. BGH NJW 1983, 2710; BGH NStZ 1984, 181). Das ist nicht geschehen. Da nicht auszuschließen ist, dass der neue Tatrichter eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB anordnet, dafür aber auf eine geringere Einzelfreiheitsstrafe erkennt, kann neben der Anordnung der Einziehung auch die hier verhängte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben. Deshalb entfällt auch die Gesamtstrafe.

Die maßvolle Einzelstrafe für die in Wahrheit nicht nur versuchte, sondern vollendete Tat in Fall II. 3. der Urteilsgründe ist durch diesen Rechtsfehler nicht zum Nachteil des Angeklagten berührt. Die weitergehende Revision war, insoweit dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, zu verwerfen.

RiBGH Kuhn befindet sich in Urlaub und kann deshalb nicht unterzeichnen