BGH: Totschlag durch Aufforderung zum Schuss – Strafausspruch wegen JGG aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Isolierer Max ██████████████ ███, geboren am █████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Dr. Hirchner, Senatspräsident als Vorsitzender,

Dr. Peetz, Bundesrichter,

Mantel, Bundesrichter,

Glanzmann, Bundesrichter,

Dr. Jagusch, Bundesrichter als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Staatsanwaltschaft, als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED] in der Verhandlung, Justizangestellter [REDACTED] bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hof (Saale) vom 21. Mai 1953 im Strafausspruch mit den hierzu getroffenen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Landgerichts in Hof zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags liegen die folgenden Feststellungen des Schwurgerichts zugrunde:

Der aus dem nordbayerischen Grenzgebiet stammende Angeklagte hielt sich seit dem Frühjahr 1947 in dem thüringischen Grenzstädtchen Hirschberg an der Saale auf und betätigte sich dort als Agent der russischen Besatzungsmacht.

Im August 1947 wurde er an die Saale gelockt, die die Grenze zwischen Thüringen und Bayern bildet, dort von zwei Männern überwältigt und dann dem im Dienste des ██████████████ CIC stehenden, in Hof (Bayern) wohnhaften Rudolf ████████, der offenbar deutscher Staatsangehöriger war, übergeben. Dieser führte ihn dem CIC zu, und das amerikanische Militärgericht in Hof verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Grenzübertritts und Schmuggels zu einer Gefängnisstrafe. Der Angeklagte entwich indes schon im September 1947 aus der bayerischen Strafanstalt Ebrach, begab sich wieder nach Hirschberg und setzte dort seine Agententätigkeit fort. ██ ██ fasste nunmehr den Plan, den Angeklagten erneut durch List in seine Gewalt zu bringen und ihn den Amerikanern zu übergeben. Er ließ ihn deshalb durch eine Mittelsperson zu einem angeblichen Schwarzhandelsgeschäft auf den späten Abend des 2. November 1947 an das Ufer der Saale in der Nähe von Hirschberg bestellen. Der Angeklagte wusste zwar nicht, dass die Bestellung von █████ ausgegangen war; eingedenk seines früheren Erlebnisses war er jedoch misstrauisch, verständigte die sowjetische Dienststelle, für die er tätig war, und erhielt von ihr die Zusicherung militärischen Schutzes. Er war entschlossen, einen etwa erscheinenden amerikanischen Agenten seinerseits zu fangen und den Russen zu übergeben. Zu der ihm mitgeteilten Zeit begab er sich an das thüringische Ufer der Saale; eine Anzahl bewaffneter russischer Soldaten bezog dort verborgen gleichfalls Stellung. Bald darauf traf, mit Pistole und Gummiknüppel bewaffnet, ███ auf der bayerischen Seite des Flusses ein. Um sein Vorhaben auszuführen, watete er durch das Wasser zum jenseitigen Ufer und drang dort mit erhobenem Gummiknüppel auf den Angeklagten ein. Dieser wich zurück, erlitt nur einen leichten Schlag, schrie aber laut auf. Darauf riefen in der Nähe befindliche russische Soldaten „stoj, stoj!“ und verließen ihre Verstecke. █████████████ sich alsbald zur Flucht und versuchte durch den Fluss wieder das bayerische Ufer zu gewinnen. Der Angeklagte rief nun „schießt, schießt!“ oder „schieß, schieß!“, worauf ein Russe dem fliehenden nachsetzte und mit einer Maschinenpistole auf ihn feuerte. ███████, der inzwischen einige Schritte in der Saale zurückgelegt hatte, wurde in den Kopf getroffen und sank tot zusammen.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Strafauesspruch Erfolg.

Verfahrensvoraussetzungen.

I. A. § 9 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 steht der Aburteilung der Tat des Angeklagten keinesfalls entgegen. Der Absatz 3 dieser Vorschrift nimmt das Verbrechen des Totschlags (§ 212 StGB) von der Straffreiheit ausdrücklich aus.

II. Verfahrensrügen.

1.) Die Rüge, dass das Schwurgericht Hof örtlich nicht zuständig gewesen sei, hat der Verteidiger erst in dem Schriftsatz vom 16. Juli 1953 vorgebracht, der am darauffolgenden Tage beim Landgericht eingegangen ist. Die Revisionsbegründungsfrist war zu dieser Zeit schon abgelaufen; die Rüge ist daher unzulässig. Sie hätte übrigens, auch wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nach § 16 StPO ohne Erfolg bleiben müssen.

2.) Auch die Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), ist nicht ordnungsgemäß erhoben; denn die Revision legt nicht dar, welche ihm erkennbaren Beweismittel das Schwurgericht nicht benutzt haben soll (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168).

Sachbeschwerde.

III.

1.) Das Schwurgericht hält für erwiesen, dass der Ruf des Angeklagten „schießt, schießt!“ oder „schieß, schieß!“ den russischen Soldaten veranlasst hat, den tödlichen Schuss abzugeben. Damit ist der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Tun des Angeklagten und dem Tode dargetan. Aus Rechtsgründen kann dieser Feststellung nicht entgegengetreten werden. Dass das Urteil den Ruf des Angeklagten wiederholt als „Schiessbefehl“ bezeichnet, entspricht der Sachlage allerdings kaum, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die russischen Soldaten seiner Befehlsgewalt unterstanden haben sollten. Hierdurch wird aber der ursächliche Zusammenhang nicht in Frage gestellt.

Die Revision vermisst eine Auseinandersetzung des Schwurgerichts mit der Frage, ob ██████ etwa durch einen Pistolenschuss seines am bayerischen Ufer zurlickgebliebenen Begleiters [REDACTED] getötet wurde. Indes war es bei den klaren Feststellungen, die das Schwurgericht zum Tathergang getroffen hat, nicht erforderlich, dass es sich hierüber ausdrücklich aussprach. Das Gericht hat auf Grund der Zeugenaussagen für erwiesen gehalten, dass ███ durch den Schuss des Russen getötet wurde; das hatte auch der Angeklagte „nicht ernstlich bestritten“.

Weiter stellt das Schwurgericht fest, dass ███ mit seiner Pistole das Feuer „erwidert“, also erst nach dem Russen geschossen hat. Demnach hat es die Möglichkeit für ausgeschlossen erachtet, dass ██████████ einem Schuss [REDACTED] zum Opfer gefallen ist.

2.) Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Tatrichters vorsätzlich gehandelt. Er hat hiernach den Tod ███ ██ zwar nicht geradezu gewünscht; er würde es vorgezogen haben, ████████ lebend in seine Hand zu bekommen. Er hat aber, als er die russischen Soldaten zum Schießen aufforderte, nach der Überzeugung des Schwurgerichts die Möglichkeit vorausgesehen, dass ein auf seinen Ruf hin abgegebener Schuss tödlich sein werde, und er hat diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts gewollt. Diese Feststellungen können ebenfalls rechtlich nicht beanstandet werden. Sie sind frei von Widerspruch. Das Vorbringen der Revision hierzu enthält nur den Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch ihre eigene zu ersetzen; damit kann sie nach dem Gesetz nicht gehört werden.

Das Schwurgericht erwägt hilfsweise, es würde an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten nichts ändern, wenn der russische Soldat aus eigenem Antrieb, unabhängig von der Aufforderung des Angeklagten geschossen hätte. Dieser würde dann wegen seiner Beteiligung an Vorbereitungshandlungen in gleicher Weise strafbar sein. Dem könnte zugestimmt werden, wenn der Angeklagte schon bei diesen Vorbereitungshandlungen den Tötungsvorsatz gehabt hätte; das hat das Schwurgericht aber nicht festgestellt. Das Urteil beruht jedoch nicht auf dieser Hilfserwägung, sondern auf der klar ausgesprochenen Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Schuss eine Folge der Aufforderung des Angeklagten war und dass dieser dabei den bedingten Tötungsvorsatz in dem dargelegten Sinne hatte.

3.) Aus den Feststellungen ergibt sich weiter, dass der Angeklagte kein Recht hatte, den Tod des █████ herbeizuführen. Er hat also rechtswidrig gehandelt.

Einer näheren Erörterung bedürfen die folgenden Rechtfertigungsgründe:

a) Die Voraussetzungen der Notwehr (§ 53 StGB) waren nicht gegeben. Von █████████████, als der Angeklagte durch seinen Zuruf den tödlichen Schuss des Russen auslöste, ging weder diesem noch dem Angeklagten ein Angriff; denn ██ █████ hatte schon die Flucht ergriffen. Das hatte der Angeklagte auch erkannt. Durch seinen Ruf wollte er sich nicht verteidigen, vielmehr den █████ lebend oder tot in seine und der Russen Gewalt bringen. Es fehlt also an einer Notwehrlage wie auch an einem Verteidigungswillen des Angeklagten; dieser hielt die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr auch nicht irrigerweise für gegeben.

b) Es kann davon ausgegangen werden, dass sich ████████ durch das unbefugte Betreten der russischen Besatzungszone und durch seinen gewaltsamen Versuch, sich des Angeklagten zu bemächtigen, wegen unerlaubten Grenzübertritts, versuchter schwerer Freiheitsberaubung und gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht hatte und auf frischer Tat betroffen war. Der Angeklagte wäre unter diesen Umständen berechtigt gewesen, ████████ vorläufig festzunehmen (§ 127 StPO). Dass sich daraus aber kein Recht ergab, den Tod ████████ herbeizuführen, bedarf keiner näheren Darlegung (vgl. RGSt 34, 443, 446; 69, 308, 311 f).

c) Ob der Waffengebrauch seitens des russischen Soldaten rechtmäßig oder rechtswidrig war, lässt das Schwurgericht dahingestellt. Diese Entscheidung würde dem Schwurgericht übrigens entgegen der Ansicht der Revision zugestanden haben; der hierfür in Betracht kommende Art. 3 Abs. 2 des ABKGes. Nr. 13 betrifft nur Maßnahmen der westlichen Besatzungsmächte, die das Gesetz erlassen haben (BGH 5 StR 43/52 vom 24.4.1952; 1 StR 585/52 vom 10.3.1953).

Mit der Stellungnahme des Schwurgerichts ist indes seine nur in den Urteilsgründen ausgesprochene Auffassung, der Angeklagte sei Mittäter des Russen, rechtlich nicht vereinbar: denn Mittäterschaft im Sinne des § 47 StGB kann nur zwischen Personen bestehen, die sämtlich rechtswidrig handeln. Nach § 50 Abs. 1 StGB, den das Schwurgericht für seine Ansicht anführt, ist zwar von mehreren an einer Tat Beteiligten jeder nach seiner eigenen Schuld ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen strafbar; die Rechtswidrigkeit gehört jedoch nicht zur Schuld im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BGHSt 1, 131, 132 f). Ein rechtswidriges Tun des Russen war unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft dem Angeklagten allerdings zuzurechnen. Gleichwohl kann die Frage, ob der Russe etwa nach den für ihn geltenden Bestimmungen rechtmäßig gehandelt hat, offen bleiben; selbst wenn es der Fall gewesen sein sollte, so wird dadurch nicht auch das für den Tod ████████ ursächliche Handeln des Angeklagten gerechtfertigt. Nur ist er dann nicht Mittäter, sondern Alleintäter, und zwar mittelbarer Täter. Das ändert aber nichts an dem Umfang seiner strafrechtlichen Haftung, weil sein äußeres und inneres Verhalten in beiden Fällen gleich zu bewerten ist. Auch das Strafmaß kann deshalb nicht dadurch berührt werden. Es ist anerkannten Rechts, dass als mittelbarer Täter strafrechtlich auch der verantwortlich sein kann, der einen strafrechtlichen Erfolg durch das rechtmäßige Handeln eines anderen herbeiführt (BGHSt 3, 4). Es gibt keinen Satz der Rechtsordnung, der dem Angeklagten die Befugnis hätte verleihen können, durch eigenes Eingreifen den Tod des ███████ herbeizuführen. Nach der in Deutschland bestehenden Rechtsüberzeugung haben Wehrmacht und Polizei unter Umständen äußerstenfalls zwar das Recht, einen flüchtigen Verbrecher durch Gebrauch der Schusswaffe zu verwunden und so an der Flucht zu hindern, niemals aber, ihn zu töten (vgl. Friedrichs, „Waffengebrauch“ im Handwörterbuch der Rechtswissenschaft 1929 Bd. 6 S. 757 ff; RGSt 65, 392, 394 ff).

Diese Rechtsüberzeugung tritt in zahlreichen Vorschriften übereinstimmend in Erscheinung, so namentlich in dem Gesetz über den Waffengebrauch des Grenzaufsichtspersonals der Reichsfinanzverwaltung vom 2. Juli 1921 (RGBl. S. 935), dem Gesetz über den Waffengebrauch der Forst- und Jagdschutzberechtigten sowie der Fischereibeamten und Fischereiaufseher vom 26. Februar 1935 (RGBl. I, 313), der Dienstanweisung über den Waffengebrauch der Polizeibeamten vom 2. August 1939 (RMBliV Sp. 1636) und den Gesetzen und sonstigen Vorschriften der Länder, die inzwischen an deren Stelle getreten sind (z. B. dem bayerischen Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch die Polizei vom 22. November 1950 [GVBl. S. 239] und der nordrhein-westfälischen Dienstanweisung für den Waffengebrauch der Polizei vom 24. August 1950 [MinBl. Sp. 811]; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 1953 III ZR 339/52). Ein darüber hinausreichendes Recht kann dem durch die Hand eines russischen Soldaten tätig gewordenen Angeklagten keinesfalls zugestanden werden, selbst wenn der Russe nach seinen Vorschriften zur Tötung befugt gewesen sein sollte. Solche Vorschriften, die dem Lebensrecht und der Menschenwürde des Einzelnen grob zuwiderlaufen würden, könnte der Angeklagte unter keinen Umständen zur Rechtfertigung des von ihm verursachten Todes des ██ in Anspruch nehmen (vgl. Artt. 1, 2 GrundG; BGHSt 2, 234, 237; 2, 173, 177; 3, 357, 362).

4.) Die Feststellung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte den Willen zur Tatherrschaft hatte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist es, dass Schuldausschließungsgründe, die dem russischen Soldaten zugestanden haben könnten, dem Angeklagten nach § 50 Abs. 1 StGB nicht zustatten kommen. Dasselbe gilt für etwaige persönliche Strafausschließungsgründe. Für den Angeklagten selbst sind Entschuldigungs- und Strafausschließungsgründe nicht erkennbar.

5.) Die Strafzumessungsgründe des Schwurgerichts enthalten keinen Verstoß gegen das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht. Inzwischen ist jedoch das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Es schreibt vor, dass Heranwachsende, d. h. Personen, die zur Zeit der Tat über 18, jedoch noch nicht 21 Jahre alt waren, unter bestimmten Voraussetzungen und in gewissem Umfange nach Jugendstrafrecht zu beurteilen sind (§§ 1 Abs. 2, 105; siehe auch § 106 Abs. 2 JGG). Der Angeklagte war zur Zeit der Tat 20 Jahre alt; die Gesetzesänderung ist zu seinen Gunsten noch im Revisionsrechte zu berücksichtigen (§ 116 Abs. 1 JGG, § 354 a StPO). Das führt zur Aufhebung des Strafausspruches und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfange an die Jugendkammer (§§ 118, 108, 41 Abs. 1 Nr. 1 JGG; Urt. des Senats 1 StR 362/53 vom 17. November 1953).

Mantel Dr. Hirchner Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Jagusch ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.