Revision der Staatsanwaltschaft: Aufhebung wegen Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 404/77 in der Strafsache gegen ███ den Schreiner Nikolaus aus ██ ██, geboren am ███ ██ 1954 in ███ ██, wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. August 1977, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 7. März 1977 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten vom Vorwurf zweier tateinheitlich mit Steuerdelikten begangener Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz freigesprochen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO). Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Zeuge ████ ██, auf dessen belastende Angaben im Ermittlungsverfahren sich die Anklage stützt, hat bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung eingeräumt, dass er am 31. Juli 1976 bei der Einreise von Holland in die Bundesrepublik Deutschland im Besitz von etwa 14 kg Haschisch betroffen wurde, das er im Auftrag eines Dritten nach Deutschland schmuggeln wollte. Auf die Frage nach dem Namen des Auftraggebers verweigerte der Zeuge, der bei den zollamtlichen Ermittlungen den Angeklagten als Auftraggeber benannt hatte, nunmehr „gemäß § 55 StPO“ die Aussage. Auch die Beantwortung der bei seiner früheren Vernehmung bejahten Frage, ob er in der Zeit von Januar bis Juli 1976 kleinere Mengen Haschisch vom Angeklagten bezogen habe, lehnte der Zeuge unter Hinweis auf § 55 StPO ab. Der Zollbeamte ███, der seinerzeit im Auftrag des Zollfahndungsamts ██ den damaligen Beschuldigten ██ vernommen hatte, ist zwar als Zeuge zum Gang der gegen ██ geführten Ermittlungen und darüber gehört worden, wie man auf Grund einer Telefonnummer auf den Namen des Angeklag-

ten gekommen sei, er ist aber, wie das Urteil ausdrücklich feststellt (UA S. 5), nicht zum Inhalt der Aussagen des ████ befragt worden. Darin liegt, wie die Revision mit Recht rügt, eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht.

Der Angeklagte war nicht nur durch die Aussagen des ████ im Ermittlungsverfahren belastet, sondern auch deshalb verdächtig, weil die Ehefrau des Angeklagten wegen Einfuhr von Heroin im Auftrag eines unbekannten US-Soldaten am 12. August 1976 verhaftet und anschließend rechtskräftig zu 2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (UA S. 7). Andererseits war eine Hausdurchsuchung beim Angeklagten ohne Erfolg geblieben (UA S. 6). Unter diesen Umständen durfte das Gericht nicht ohne weiteres befinden, es habe nicht zweifelsfrei feststellen können, dass der Zeuge ████ bei seiner zollamtlichen Vernehmung auch in Bezug auf den Angeklagten die Wahrheit gesagt habe. Zuvor bestand vielmehr für die Strafkammer dringende Veranlassung, allen gegebenen Beweismöglichkeiten nachzugehen. Dabei drängte es sich vor allem auf, die Befragung des Zeugen ███ nicht, wie im Urteil festgehalten, zu beschränken, sondern auf alle Wahrnehmungen zu erstrecken, die der Zeuge bei seinen damaligen Ermittlungen gemacht hatte; dazu gehörte auch, dass der Zeuge ███ über den Inhalt der Aussagen des ████ zu befragen war (BGHSt 17, 351).

Zwar kann eine Aufklärungsrüge grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, dass der Tatrichter ein Beweismittel nicht ausgeschöpft habe, da die Beweisaufnahme sonst im Wege des Freibeweises vom Revisionsgericht

rekonstruiert werden müsste (Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 244 Rdn. 74). Hier ergibt sich aber aus dem Urteil selbst, dass die Befragung des Zeugen ███ unvollständig geblieben ist; bei solcher Sachlage bestehen gegen die Rüge unzureichender Aufklärung keine Bedenken (BGHSt 17, 351, 353). Zudem hatte die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung beantragt, den Zeugen ███ über den Inhalt der Vernehmung des Zeugen ██████ zu vernehmen; dieser Antrag war von der Strafkammer mit der ausweichenden Begründung abgelehnt worden, dass „die Tatsache, die behauptet worden ist, so behandelt werden kann, wie wenn sie wahr wäre (§ 244 Abs. 3 StPO)“. Auch hieraus geht eine der Aufklärungspflicht zuwiderlaufende Einschränkung der Beweisaufnahme klar hervor.

Auf dem dargelegten Verstoß kann das Urteil auch beruhen. Daran ändert nichts, dass das Landgericht in den Entscheidungsgründen davon ausgeht, dass der Zeuge ████ ██ seinerzeit auf Frage des Vernehmungsbeamten ███, wer der Auftraggeber gewesen sei, die Antwort gegeben hat, dass dies der Angeklagte gewesen sei, und dass auch dessen Telefonnummer genannt wurde (UA S. 5). Abgesehen davon, dass mit der hierin liegenden Wahrunterstellung der zu Ungunsten des Angeklagten gestellte Antrag der Staatsanwaltschaft auf ergänzende Vernehmung des Zeugen ███ nicht abgelehnt werden durfte (§ 244 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbs. StPO), enthält die Beschränkung auf die unterstellten Tatsachen die unzulässige Vorwegnahme eines negativen Beweisergebnisses zu anderen, den Angeklagten möglicherweise entscheidend belastenden Punkten. Es ist insbesondere nicht auszu-

schließen, dass der Zeuge ███ bei uneingeschränkter Vernehmung über Einzelheiten der Befragung ████ berichtet hätte, die für die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen von Bedeutung gewesen wären.

Nach alledem unterliegt das freisprechende Urteil der Aufhebung und Zurückverweisung.

Loesdau Pikart Pfeiffer Herdegen Woesner