Fortgesetzter Diebstahl: Anforderungen an „Einschleichen“ (§ 243 I Nr. 7 StGB) und Gesamtvorsatz

In der Strafsache gegen ████████ zuletzt wohnhaft in ███ ███, Hauer Hans, geboren ████████████████████ in █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten schweren Diebstahls hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. November 1963, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 25. März 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Hehlerei verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den erheblich und einschlägig vorbestraften Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Betruges im Rückfall und wegen Hehlerei in je einem Falle zur Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für drei Jahre aberkannt und Polizeiaufsicht für gültig erklärt, von der Anordnung der Sicherungsverwahrung jedoch abgesehen.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall bezieht sich auf insgesamt 14 Einzelfälle. Sie kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht bei Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB in vier von diesen Fällen (Fall ███ S. 4, 22, 27 UA, Fall ██████ S. 10 f., 25 UA, Fall ███ S. 15, 26 und Fall ██████ S. 16, 26 UA) von einer rechtsirrigen Auslegung dieses Tatbestandes ausgegangen ist. Denn es nimmt ein Einschleichen gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB schon an, wenn der Täter das bewohnte Gebäude oder den dazu gehörigen umschlossenen Raum betritt, ohne sich bemerkbar zu machen, und sich dabei so verhält, daß er von niemandem bemerkt werden soll. Damit verkennt es, daß geräuschloses und unauffälliges Verhalten für sich allein das Merkmal des Einschleichens noch nicht erfüllt, vielmehr zu dem für den Dieb an sich schon typischen heimlichen Vorgehen noch eine durch besondere Vorsichtsmaßnahmen gekennzeichnete listige Form der Ausführung hinzutreten muß, die je nach der Sachlage auch schon in der Ausnutzung einer besonderen Lage bestehen kann (BGHSt 9, 253, 255; 10, 135; 14, 198).

In dieser Richtung hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Auch die Feststellung, daß der Angeklagte im Fall ██ das ███ Haus betrat, ohne eine der drei an der Hausür angebrachten Schellen zu betätigen, reicht für eine solche Annahme noch nicht aus; denn sie läßt nicht erkennen, wie es dazu kam, daß die Schellen kein Lautzeichen gaben. Es bleibt daher ungewiß, ob der Angeklagte über das übliche Verhalten eines Diebes hinaus besondere Vorsichtsmaßregeln im Sinne der angeführten Rechtsprechung beobachtet hat. Daß er sich, von Hausbewohnern ertappt, jeweils bestimmter Ausreden bediente oder sich wie im Falle ███ vor einem überraschend auftauchenden Hausbewohner zu verbergen versuchte, diente nicht mehr der Verwirklichung des geplanten Diebstahls.

Der erörterte Mangel zwingt zur Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall. Vom Boden der Feststellungen des Landgerichts ist seine Annahme, daß alle vierzehn Einzelfälle als vollendeten oder versuchten Diebstahls im Rechtssinne eine (fortgesetzte) Handlung bilden, wie noch in anderem Zusammenhang auszuführen ist, zwar rechtsirrig. Das ändert aber nichts an der Notwendigkeit, daß der nur bei einem Teil der Einzelfälle unterlaufene Fehler zur Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls insgesamt führen muß, so daß auch diejenigen Einzelfälle, deren Beurteilung als vollendeter oder versuchter Diebstahl für sich keinen Anlaß zu Beanstandungen bietet, sämtlich neu verhandelt werden müssen. Auf die übrigen zehn Einzelfälle, in denen das Landgericht nur den Tatbestand des § 242 StGB angewandt hat, braucht daher nicht mehr im einzelnen eingegangen zu werden. Es genügen für die neue Hauptverhandlung vielmehr folgende Hinweise: Der äußere Tathergang steht durchweg der Annahme versuchter Diebstahlstaten nicht entgegen; die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls würde auch zur inneren Tatseite von den Feststellungen getragen, wenn sie dahin verstanden werden müßten, daß der Angeklagte in die fremden Häuser jeweils eindrang, ohne den Diebstahl bestimmter Gegenstände aus bestimmten Räumen ins Auge gefaßt zu haben, sondern daß er ganz allgemein darauf ausging, jede sich etwa anbietende und ihm geeignet erscheinende Beute mitzunehmen, und erwartete, solche stehlenswerten Sachen unter Umständen schon sogleich beim Betreten des Hauses etwa im Flur oder in der Waschküche vorzufinden.

Daß der Angeklagte mit diesem Willen und in dieser Vorstellung fremde Häuser betreten hat, sagt das Landgericht zwar nicht in jedem Falle des versuchten Diebstahls ausdrücklich. Der Senat würde geneigt sein, das dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen. Das Landgericht kann jedoch die aus anderen Gründen notwendige neue Verhandlung dazu benutzen, zu jedem einzelnen Falle des versuchten Diebstahls zur inneren Tatseite genauere Feststellungen zu treffen als bisher. Dabei könnte es im Falle c) möglicherweise von Bedeutung sein, ob der Angeklagte überhaupt die Waschküche und gegebenenfalls durch die Waschküche weitere Räume des Hauses betreten wollte und was er dabei im Auge hatte. Ein zuverlässiges Urteil darüber könnte vielleicht davon abhängen, ob der Hof des Anwesens offen oder umfriedet ist und ob sich der Waschkücheneingang an einer Hausseite befindet, an der fremde Besucher üblicherweise vorbeigehen oder nicht.

In den übrigen Fällen könnten sich für die innere Tatseite Schlüsse daraus ergeben, ob es sich bei den vom Angeklagten betretenen Wohnhäusern um Gebäude handelte, in denen die einzelnen Wohnungen vom Treppenhaus getrennte und abgeschlossene Teile des Hauses bildeten oder um Häuser, in denen die einzelnen Wohnräume, auch wenn sie verschiedenen Mietern gehörten, vom Treppenhaus frei zugänglich waren. Umstände dieser Art können im Zusammenhang mit der Frage, auf welche Gegenstände es der Dieb abgesehen hat, entscheidend dafür sein, ob der Gewahrsam der angegriffenen Person – zumindest nach der Vorstellung des Täters – schon unmittelbar bedroht war. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Täter die Schwelle zu überschreiten sich anschickt oder sogar schon überschritten hat, hinter der der Inhaber des Gewahrsams – sei es auch nur nach der möglicherweise irrigen Vorstellung des Täters – seine vom Dieb bedrohte Habe geborgen glaubt (vgl. hierzu RGSt 54, 42 und 254; 70, 202).

II. Die Verurteilung wegen Hehlerei hat die Strafkammer nicht auf die bestimmte Feststellung gestützt, daß der Angeklagte den von anderen unbekannten Tätern gestohlenen Schmuck gekauft habe. Sie hat vielmehr nur die entsprechende Einlassung des Angeklagten „zu seinen Gunsten als richtig unterstellt“, es daneben aber offengelassen, daß er selbst der Dieb war, und insofern nach wie vor einen erheblichen Tatverdacht bejaht. Sie hat also den Angeklagten, ohne sich anscheinend selbst dessen bewußt geworden zu sein, auf doppeldeutiger Grundlage wegen Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei verurteilt. Die Ansicht des Landgerichts, daß die Beurteilung dieses doppeldeutigen Sachverhalts als Hehlerei für den Angeklagten günstiger sei als die Beurteilung als Diebstahl steht jedoch nicht im Einklang mit seinen übrigen Feststellungen und Annahmen. Da das Landgericht alle nachgewiesenen Diebstahlsfälle rechtlich als eine fortgesetzte Handlung beurteilt hat, hätte es von seinem Standpunkt aus prüfen müssen, ob die Handlung des Angeklagten hier, wenn sie ein Diebstahl gewesen sein sollte, nicht auch nur ein unselbständiges Teilstück der fortgesetzten Handlung wäre. In diesem Falle hätte das Landgericht entscheiden müssen, ob die Beurteilung des Sachverhalts als unselbständiges Teilstück eines fortgesetzten Diebstahls oder als rechtlich selbständige Hehlerei dem Angeklagten günstiger ist. Das Landgericht hat diese Frage nicht gesehen und deshalb auch nicht beantwortet. Deshalb kann auch die Verurteilung wegen Hehlerei nicht bestehen bleiben.

Zwar trifft die Auffassung des Landgerichts, alle vom Angeklagten während seines Aufenthalts in Bad Neuenahr in der Zeit vom 27. Februar bis 5. März 1952 begangenen Diebstähle stünden im Fortsetzungszusammenhang, nicht zu. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte nur mit dem sogenannten Fortsetzungsvorsatz gehandelt, wenn wie es im Urteil des Landgerichts wörtlich heißt „sein Vorsatz von Anfang an darauf gerichtet war, während seines Aufenthalts in Bad Neuenahr in der ihm typischen Ausführungsart in Bad Neuenahr und Umgebung Diebstähle zu begehen“. Für den Gesamtvorsatz, der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs notwendige Voraussetzung für die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist, reichen solche allgemeinen Vorstellungen über künftige Tathandlungen nicht aus. Diese Handlungen müssen vielmehr selbst so, wie sie sich später zutragen, in all ihren wesentlichen Grundzügen und nicht nur im Sinne wiederholter Anwendung eines bestimmten Tricks vorgeplant sein (BGHSt 1, 313; BGH NJW 1953, 1112 Nr. 27). Die Verurteilung wegen Hehlerei auf doppeldeutiger Tatsachengrundlage läßt sich jedoch nicht mit der Erwägung halten, daß das Landgericht zu Unrecht einen fortgesetzten Diebstahl angenommen hat, denn daß die vom Landgericht rechtsirrig als unselbständige Teilstücke einer fortgesetzten Handlung beurteilten Diebstähle in Wahrheit selbständige Handlungen sind, neben denen auch der Diebstahl oder die Hehlerei des Schmucks eine selbständige Handlung sein müßte, ergibt sich nur vom Boden der bisherigen Feststellungen zum „fortgesetzten Diebstahl“; diese können aber aus anderen Gründen, wie dargelegt, nicht bestehen bleiben. Ob der Angeklagte mit Gesamtvorsatz gehandelt hat oder nicht, kann daher abschließend nicht vom Revisionsgericht, sondern nur vom Tatrichter auf Grund der neuen Verhandlung beantwortet werden.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß es sich bei den Diebstahlsfällen sämtlich um selbständige Taten handelt, neben denen auch Diebstahl oder Hehlerei des Schmucks eine selbständige Handlung sein müßte, und wiederum meinen, daß die Annahme der Hehlerei für den Angeklagten günstiger sei als die Annahme des Diebstahls, würde es sich empfehlen, auch im Urteilsspruch zum Ausdruck zu bringen, daß der Verurteilung wegen Hehlerei eine „Wahlfeststellung“ zugrundeliegt.

III. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall verurteilt hat, ist das Rechtsmittel zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

IV. Da das Urteil nur zum geringeren Teil bestehen bleibt, erscheint es dem Senat zugleich mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 20a StGB geboten, es im gesamten Strafausspruch, also auch hinsichtlich der wegen Betrugs im Rückfall ausgesprochenen Einzelstrafe, aufzuheben. Hiernach wird das Landgericht auch über die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers, die für sich betrachtet sonst zu keinen Bedenken Anlaß bietet, neu zu entscheiden haben. Doch ist es vom Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) auf jeden Fall gehindert, über die für die Hehlerei unter Außerachtlassung des § 20a Abs. 1 StGB erkannte Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis hinauszugehen. Wegen der Bedeutung des Verbots der Schlechterstellung für den Fall, daß statt einer fortgesetzten Handlung im früheren Urteil mehrere selbständige Handlungen angenommen werden, wird auf RGSt 67, 236, 243 hingewiesen.