Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen Fehlern bei Strafzumessung und BAK-Berechnung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 398/89 in der Strafsache gegen den Verkäufer Oliver [REDACTED] aus [REDACTED] geboren am [REDACTED] 1964 in [REDACTED], wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. September 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach als beisitzende Richter, Richter am Landgericht [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München vom 13. Februar 1989 im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen schweren Raubes und über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes und gefährlicher Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt auf den Ausspruch über die Einzelstrafe wegen schweren Raubes und über die Gesamtstrafe beschränkt hat, ist begründet.

1. Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer einen minder schweren Fall des schweren Raubes (§ 250 Abs. 2 StGB) bejaht hat, halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hebt das Landgericht zu Lasten des Angeklagten „die meist einschlägigen, gravierenden Vorstrafen“ hervor und führt aus, es sei seit nunmehr nahezu zehn Jahren eine kriminelle Spezialität des Angeklagten, homosexuelle Männer zu berauben (UA S. 40).

Es weist ferner darauf hin, dass der Angeklagte erst drei Wochen vor der Tat aus einer etwa eineinhalbjährigen Haft auf Bewährung entlassen worden sei, und hält ihn deshalb für „unbelehrbar gewaltkriminell“.

Des Weiteren hat es straferschwerend die psychischen Folgen der Tat für das Tatopfer berücksichtigt.

All diese Umstände hätte das Landgericht bereits bei der Strafrahmenwahl berücksichtigen müssen.

Im Rahmen der Gesamtwürdigung, die nach Auffassung des Landgerichts einen minder schweren Fall begründet, hebt die Strafkammer im wesentlichen lediglich auf die tatbezogenen Umstände ab.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber anerkannt, dass für die Bestimmung des Strafrahmens auch diejenigen Umstände heranzuziehen sind, die für die Beurteilung des Täters von Bedeutung sind, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen und sie begleiten oder ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97; BGH NStZ 1983, 119).

Zu den Umständen, die die Täterpersönlichkeit betreffen, gehören insbesondere die Vorstrafen.

Es stellt daher einen Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter etwa bei der Verneinung eines minder schweren Falles die Tatsache außer Betracht lässt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist (BGH NStZ 1983, 119; BGHR § 250 Abs. 2 StGB Gesamtbetrachtung 1; BGH, Beschl. vom 2. Mai 1986 – 2 StR 41/86).

Umgekehrt hat der Tatrichter das Vorliegen erheblicher Vorstrafen mit in die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall zu bejahen ist, einzubeziehen (BGHR vor § 1 StGB/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 6).

Überdies ist die „zur Annahme eines minder schweren Falles mit herangezogene Begründung unzutreffend, bei der für die Tat eingesetzten Gaspistole handele es sich nicht um eine Schusswaffe, mit der tödliche Verletzungen erzielt werden könnten“ (UA S. 38).

Der Angeklagte hielt dem auf einem Stuhl sitzenden Zeugen Fischer die Gaspistole an die Schläfe (UA S. 20).

Bei aufgesetzter Schussabgabe können aber auch mit einer Gaspistole tödliche Verletzungen hervorgerufen werden (Sattler/Wagner Kriminalistik 1986, 485; BGHR § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB Schusswaffe 2 m. w. Nachw.).

2. Das Urteil ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aber auch zugunsten des Angeklagten aufzuheben (§ 301 StPO).

Die Strafkammer hat der Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten eine Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von 2,28 ‰ zugrunde gelegt. Diesen Wert, den sie „als höchstwahrscheinlich und damit gegeben ansieht“, hat sie nach der Widmark-Formel unter Berücksichtigung eines Resorptionsdefizits von 20 % und eines stündlichen Alkoholabbaus von 0,15 ‰, also „bei Annahme der wahrscheinlichen Werte“, errechnet (UA S. 34).

Das ist rechtsfehlerhaft, da mit Rücksicht auf den Zweifelssatz mit Wahrscheinlichkeitswerten nicht gerechnet werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Berechnung aufgrund festgestellter oder nicht zu widerlegender Trinkmengen die Tatzeit-Alkoholkonzentration vielmehr unter Zugrundelegung eines stündlichen Abbaus von 0,1 ‰ und eines Resorptionsdefizits bis 10 % zu ermitteln (BGHR StGB § 20 BAK 2, 15; § 21 BAK 7, 8).

Überdies kann die vom Landgericht der Berechnung zugrunde gelegte Trinkmenge von 315 g Alkohol nicht richtig sein, da sich daraus rechnerisch die von der Strafkammer ermittelten Werte von 3,38 ‰ bzw. 2,28 ‰ (UA S. 34) nicht ergeben.