Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur fortgesetzten Straftat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 398/72

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Hans K. aus ████████████████, geboren am ██ 1935 in ██████████████, zur Zeit in Sicherungsverwahrung in anderer Sache, wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Loesdau, Dr. Mölsl, Pikart, Dr. Woesner und Herdegen in der Sitzung vom 22. Februar 1973, an der ferner teilgenommen haben der Richter am Landgericht ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ████████ als

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 16. Mai 1972 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Seine Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist zwar offensichtlich unbegründet (zur Verfahrensrüge vgl. BGHSt 23, 311, 312 und BGH, Urteil vom 25. März 1960 – 4 StR 72/60). Das Urteil kann aber keinen Bestand haben, weil die Feststellungen die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht tragen. Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat setzt einen Gesamtvorsatz des Täters voraus, der so beschaffen sein muss, dass er von vornherein oder in dem spätestens in Betracht kommenden Zeitpunkt (vgl. BGHSt 19, 323; 23, 33) die Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Er muss sich auf das zu verletzende Rechtsgut und seinen Träger, Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatbegehung erstrecken (BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1971 – 2 StR 423/71 –). Wenn auch die Feststellung der Merkmale des Gesamtvorsatzes Sache des Tatrichters ist, so muss seine Begründung doch erkennen lassen, dass er sich der rechtlichen Voraussetzungen einer solchen Feststellung bewusst gewesen ist. Das lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen. Zwar sagt die Strafkammer, der Angeklagte sei auf Grund eines vor Beginn des ersten Teilaktes gefassten Entschlusses, bis zur Festnahme den Lebensbedarf durch Diebstähle – namentlich aus Wochenendhäusern und Jagdhütten im Raume von ██ zu decken, tätig geworden. Ein solcher Entschluss erfasste jedoch nicht hinreichend die späteren Einzelakte. Der weitere Satz der Strafkammer, „die für das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes erforderliche Vorausplanung der Handlungsteile in den wesentlichen Grundzügen der Gestaltung, insbesondere hinsichtlich des Rechtsguts, Eigentum sowie der räumlichen und zeitlichen Begrenzung und gleichartigen Ausführungsweise, ist gegeben“, muss als formelhafte Wendung angesehen werden, die die erforderlichen Feststellungen nicht zu ersetzen vermag.

Die Annahme einer fortgesetzten Handlung kann den Angeklagten beschweren. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 1 StGB war möglich, weil die Strafkammer für die fortgesetzte Straftat eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt hat. Es ist fraglich, ob die Maßregel in Betracht gekommen wäre, wenn die Strafkammer die Einzeltaten als selbständige Handlungen angesehen und eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen hätte. Dann hätte eine der Einzelstrafen die Höhe von mindestens zwei Jahren erreichen müssen (BGH NJW 1972, 834). Es ist nicht sicher, dass das der Fall gewesen wäre. Der Angeklagte ist zwar erheblich vorbestraft und es sind die Voraussetzungen für Strafschärfung wegen Rückfalls nach § 17 StGB gegeben. Aber der vom Angeklagten angerichtete Schaden ist in keinem Falle sehr hoch.

2. Weil die Strafkammer eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, brauchte sie nicht zu prüfen, ob der Angeklagte im einen oder anderen Falle nur versuchten Diebstahl und zugleich Mundraub oder auch nur Mundraub beging. Der Senat kann diese die Tatfrage betreffende Prüfung nicht vornehmen. Schon deshalb ist er aber auch nicht in der Lage, den Schuldspruch des angefochtenen Urteils lediglich zu berichtigen.

3. Der Senat weist auf folgendes hin: Wenn die Strafkammer in der neuen Verhandlung selbständige Handlungen annehmen und Einzelstrafen verhängen sollte, die nach § 42e Abs. 1 oder Abs. 2 StGB ausreichend sind, wird die Frage, ob Sicherungsverwahrung angeordnet werden muss oder kann, von den materiellen Voraussetzungen der Maßregel (§ 42e Abs. 1 Nr. 3 StGB) abhängen. Sie sind in BGHSt 24, 153 und 24, 160 eingehend erörtert worden. Für dieses Verfahren sind folgende Gesichtspunkte von besonderer Bedeutung: Ob der Angeklagte einen Hang zu erheblichen Straftaten besitzt, muss sich aus der Gesamtwürdigung von Täter und Taten ergeben. Zu den Taten gehören die als symptomatisch angesehenen Handlungen des anhängigen Verfahrens und früherer Verurteilungen. Soweit es auf die Frage des „schweren wirtschaftlichen Schadens“ ankommt, kann auf die Gesamthöhe des durch Einzelakte einer fortgesetzten Handlung oder durch realkonkurrierende Delikte – wenn sie ihrem gesamten Unrechtsgehalt nach mindestens im Bereich der mittleren Kriminalität liegen (BGHSt 24, 153, 156; LK 9. Aufl. § 42e Rdn. 67) – angerichteten Schadens abgestellt werden. Nichts anderes gilt für die Frage der Gefahrlichkeit des Täters. Das Gericht darf die Häufigkeit der zu erwartenden Taten und den aus ihnen drohenden Gesamtschaden in Betracht ziehen (BGH, Urteil vom 7. November 1972 – 1 StR 448/72 – im Anschluss an BGHSt 24, 153, 156, 158). Wenn die Strafkammer unter Beachtung dieser Gesichtspunkte erneut zur Feststellung eines Gesamtschadens in Höhe von etwa 4.000 DM kommen sollte, werden keine Bedenken gegen die Annahme bestehen, dass der Angeklagte einen schweren wirtschaftlichen Schaden angerichtet hat.