Teilaufhebung des Urteils: Einstellung wegen entfallener Strafbarkeit der versuchten Unzucht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Versicherungsinspektor Günter ███ aus I████, geboren am █████ ████████ 1924 in B█████████, – wegen Unzucht mit Kindern u. a. –

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juni 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Woesner Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Dr. ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12. Februar 1969 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern verurteilt worden ist (Fall R██████████). Insoweit wird das Verfahren eingestellt. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt insoweit die Staatskasse; ferner mit den vorgehenden Feststellunb) gen im gesamten Strafausspruch. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird mit der Maßgabe verworfen, dass er im Fall ███ im Übrigen freigesprochen wird. Auch insoweit trägt die Staatskasse die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte wurde schuldig gesprochen der Unzucht mit Kindern in drei Fällen (Sieglinde M███████████, 13 Jahre; Barbara R████████████, 6 Jahre und Irene Winter, 8 Jahre), ferner der versuchten „erschwerten“ (schweren) Unzucht zwischen Männern (Josef ███, 15 Jahre). Der Angeklagte wurde dieserhalb zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrens- und Sachrügen. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Abänderung des Urteils.

A. Verfahrensrügen: Das Landgericht hat die Beweisanträge bezüglich der Mädchen Irene ████ und Sieglinde M███████████ als bedeutungslos abgelehnt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

Gegen diese tatrichterliche Würdigung ergeben sich nach Sachlage keine durchgreifenden Bedenken. Wegen des Falls M███████████ vgl. S. 10 – 12 UA. Im Fall ████ hat der Tatrichter das Beweisvorbringen sogar als wahr unterstellt (S. 7 und 17 UA). In Wirklichkeit greift die Revision die mögliche Beweiswürdigung der Jugendschutzkammer unzulassig an (§§ 261, 337 StPO). Den Hilfsbeweisantrag, die Kinder nochmals im Beisein eines für solche Vernehmungen geeigneten Sachverständigen zu hören, hat das Landgericht nach § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO zu Recht abgelehnt (S. 18 UA). Die Beurteilung dieser Kinderaussagen gehörte zur ureigensten Aufgabe des Tatrichters (vgl. auch BGHSt 7, 82, 85; BGH LM StPO § 244 Abs. 4 Nr. 12). Bei der Zeugin Barbara █████ kam schon wegen ihres jugendlichen Alters eine Beeidigung nicht in Betracht (§ 60 Nr. 1 StPO). Weshalb die Beeidigung der Zeugin ██ █████ (der Mutter von Irene ███, S. 7 UA) auch weiterhin unterblieb (§ 61 Nr. 2 StPO), war ersichtlich allen Verfahrensbeteiligten, daher auch dem Angeklagten und seinem Verteidiger bekannt. Auf einem Verstoß gegen § 64 StPO kann daher das Urteil nicht beruhen (Kleinknecht, StPO 29. Aufl. § 64 Anm. 4 am Ende). Dass die Mütter der drei betroffenen Mädchen nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt blieben, lässt keinen Ermessensfehler des Tatrichters erkennen (BGHSt 1, 175, 180, 181). Das Landgericht war durch die Nicht-Vereidigung nicht gehindert, den Zeuginnen Glauben zu schenken (§ 261 StPO).

B. Sachlich-rechtliche Erörterung: 1) Die Verurteilung in den Fällen ██████ R██████████ und ████ lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch muss der Angeklagte im Fall ████, wo keine fortgesetzte Handlung (Bl. 68, 69, 73 d. A.), sondern nur ein Vorfall nachgewiesen wurde (S. 19 UA), im Übrigen freigesprochen werden (BGH NJW 1951, 726 Nr. 34; Kleinknecht, aaO § 260 Anm. 3 B a). 2) Im Fall Josef ██ muss die Revision Erfolg haben. Versuchte Unzucht zwischen Männern ist nach jetzt geltendem Recht nur noch im Fall des § 175 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar (vgl. Abs. 2 dieser Vorschrift), nicht aber im Fall des § 175 Nr. 1 StGB, wie er hier gegeben war. Daher musste die Verurteilung insoweit aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden (Art. 96 des 1. StrRG). Für die Verfolgbarkeit einer etwaigen Beleidigung fehlt es am erforderlichen Strafantrag. 3) Die Einstellung führt auch zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch. Es lässt sich nicht völlig ausschließen, dass die für den Fall ███ ausgeworfene Strafe die Bemessung der anderen Strafen und der Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat (vgl. S. 23 UA). Wegen der Gesamtstrafe vgl. jetzt §§ 74, 75 StGB andererseits BGHSt 7, 86 ff. Die weitergehende Revision ist zu verwerfen.

III. Im Umfang der Aufhebung war die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.