Revision: Unterschlagung und Arrestbruch – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Waldemar ████, geboren am █████ in ██████, wegen Unterschlagung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, ███████ Bundesanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Justizangestellter █████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 25. August 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Arrestbruch zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine auf die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

Das Landgericht hat den Schuldspruch damit begründet, dass der Beschwerdeführer eine Addiermaschine „Präzisan“, die vorher der Gerichtsvollzieher gepfändet und außerdem der Angeklagte selbst neben anderen Maschinen und Einrichtunggegenständen der Allgemeinen Ortskrankenkasse in ██████ sicherungshalber übereignet hatte, der Firma ████ Büromaschinen AG in ██ ████ den Neuerwerb einer anderen Rechen- sowie einer Schreibmaschine in Zahlung gegeben habe, ohne die Firma auf die bestehenden Rechte anderer hinzuweisen. Im Einzelnen wird die Zahlungshingabe im angefochtenen Urteil wie folgt geschildert:

Die Firma ████ hatte die bestellten zwei neuen Maschinen mit Kenntnis des Angeklagten in dessen Betrieb zur Erprobung aufgestellt. Nach mehreren Wochen ließ sie die genannte Addiermaschine „Präzisan“ in Anrechnung auf den Kaufpreis abholen. Das geschah in Abwesenheit des Angeklagten; nach dessen unwiderlegter Einlassung wusste er auch vorher nichts von der beabsichtigten Abholung. Nach der Überzeugung der Strafkammer erfuhr er jedoch „wenig später“ davon. Er unternahm nichts, um die Maschine im Hinblick auf die bestehenden Rechte Dritter zurückzuholen oder wenigstens den Gerichtsvollzieher und die Allgemeine Ortskrankenkasse von dem Vorgang in Kenntnis zu setzen. Durch diese Unterlassung habe der Angeklagte,

so würdigt das Landgericht das Geschehen rechtlich, den Tatbestand des Arrestbruchs zum Nachteil des Pfändungsgläubigers und den der Unterschlagung zum Schaden der Allgemeinen Ortskrankenkasse verwirklicht. Der Beschwerdeführer habe nämlich durch das geschilderte Untätigbleiben „sein Einverständnis mit der Inzahlunggabe“ der „Präzisan“ bekundet; das ergebe sich aus der Erfahrungstatsache, dass ein Kaufmann, der Rechte Dritter an seinem Eigentum kennt, in einem solchen Falle zumindest versuche, die weggeholte Sache zurückzubekommen. Der Angeklagte habe die Unterlassung auch vorsätzlich begangen. Gerade wenn er, wie er sich einlasse, infolge der bei ihm vorgenommenen vielen Pfändungen und Sicherungsübereignungen den Überblick verloren habe, habe er „sicherlich auch an die Möglichkeit gedacht, dass gerade auch die ‚Präzisan‘ gepfändet oder übereignet war, wenn er es nicht sogar bestimmt gewusst“ habe. Sollte er sich aber, so fährt das Landgericht fort, wirklich keine Gedanken über die vorausgegangene Pfändung und Sicherungsübereignung der Rechenmaschine gemacht haben, so könne daraus nur geschlossen werden, dass er bewusst darüber hinweggesehen hat. Der Beschwerdeführer habe also zumindest damit gerechnet und es in Kauf genommen, dass die „Präzisan“ gepfändet und sicherungsübereignet war.

Diese Feststellungen und Ausführungen rechtfertigen, wie die Revision mit Recht geltend macht, die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verstrickungsbruch nicht.

1.) Was den äußeren Tatbestand angeht, so fehlt es im angefochtenen Urteil schon an der Feststellung, dass die Firma Olivetti die ihr „in Zahlung gegebene“ Addiermaschine in dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte von der Abholung erfuhr und nach der Meinung der Strafkammer tätig werden sollte, noch nicht wirksam weiterveräußert hatte und deshalb Versuche des Beschwerdeführers, die Maschine dem Zugriff des Pfändungsgläubigers und der Allgemeinen Ortskrankenkasse zu erhalten, erfolgreich gewesen wären.

Aber auch wenn dies der Fall gewesen sein sollte, könnte sich der Angeklagte durch die ihm zur Last gelegte Unterlassung keiner Unterschlagung und keines Verstrickungsbruchs schuldig gemacht haben. Der Tatbestand der Unterschlagung setzt voraus, dass der Täter die Sache im Zeitpunkt der rechtswidrigen Zueignung im (unmittelbaren) Besitz oder Gewahrsam hat. Das traf bei dem Angeklagten nicht zu. Besitzerin und Gewahrsamsinhaberin war vielmehr die Firma ████. Dass sie die Maschine möglicherweise ohne Einwilligung des Beschwerdeführers abholen ließ und ihr Besitz deshalb im Sinne des § 858 BGB fehlerhaft war, ändert an dieser Sachlage nichts. Einen Verstrickungsbruch konnte der Angeklagte nicht mehr begehen, weil die gepfändete Maschine schon durch die Abholung und Verbringung nach Frankfurt der Verfügungsgewalt des Gerichtsvollziehers entzogen worden war.

Was die im Urteil nicht näher begründete Annahme des Landgerichts angeht, der Angeklagte sei rechtlich verpflichtet gewesen, zugunsten seiner Gläubiger die Rückgabe der Addiermaschine zu betreiben oder jene wenigstens von deren Abholung zu unterrichten, so mag sich eine solche Verpflichtung gegenüber der Allgemeinen Ortskrankenkasse aus dem Sicherungsübereignungsvertrag ergeben haben. Das rechtfertigt aber nicht ohne Weiteres den Schluss, der Beschwerdeführer habe durch die bloße Nichterfüllung dieser schuldrechtlichen Pflicht wie ein Eigentümer über die Sache verfügt (§ 246 StGB) und sie der Verstrickung entzogen (§ 137 StGB). Indes kann diese Frage an sich beruhen, weil der äußere Tatbestand der genannten Vergehen schon aus den oben angeführten Gründen nicht erfüllt ist.

2.) Auch die Ausführungen zur inneren Tatseite halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Angeklagte gerade deshalb, weil er wegen vieler Pfändungen und Sicherungsübereignungen „den Überblick verloren“ hat, „sicherlich“ auch an die Möglichkeit gedacht und sie gebilligt haben soll, dass die Addiermaschine gepfändet und sicherungsübereignet war. Er kann, eben weil ihm die Verhältnisse über den Kopf gewachsen waren, ebenso gut angenommen haben, dass an dieser Sache keine fremden Rechte bestanden, oder aber sich darüber überhaupt keine Gedanken gemacht haben. Die Erwägung des Landgerichts wäre nur dann rechtlich unbedenklich, wenn der Angeklagte über keinen Gegenstand seines Betriebs mehr hätte verfügen dürfen. Das hat der Tatrichter nicht festgestellt. Rechtlich anfechtbar ist auch der Schluss der Strafkammer, dass der Beschwerdeführer, wenn er sich überhaupt keine Gedanken über fremde Rechte an der Addiermaschine gemacht haben sollte, nur bewusst darüber hinweggesehen haben könne.

Zu der Frage, ob sich der Angeklagte der ihm angesonnenen Rechtspflicht, die von der Firma ████████ weggeholte Maschine zurückzuverlangen oder wenigstens die Gläubiger von dem Vorgang zu unterrichten, bewusst war, enthält das angefochtene Urteil keine Feststellung (vgl. dazu BGHSt 2, 150, 155; 3, 82, 89; BGH NJW 1953, 591 Nr. 14).

3.) In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu klären haben, was der Angeklagte bei der Bestellung der neuen Maschinen mit der Firma ██ bezüglich der gebrauchten Addiermaschine im Einzelnen abgesprochen hat. Wenn diese Firma die Maschine auch ohne vorheriges Wissen und in Abwesenheit des Beschwerdeführers abholen ließ, so ist doch wenig wahrscheinlich, dass dies geschah, ohne dass die Hingabe der Maschine in Anrechnung auf den Kaufpreis vereinbart war. In diesem Falle läge die Annahme nahe, dass die Maschine im grundsätzlichen Einverständnis des Angeklagten abgeholt wurde. Träfe das zu, dann wäre die Zueignungshandlung im Sinne des § 246 StGB schon in der Vereinbarung der verrechnungsweisen Hingabe der Addiermaschine und das Beiseiteschaffen im Sinne des § 137 StGB in der Abholung der Maschine mit Willen des Angeklagten zu sehen. Was dieses letzte Vergehen betrifft, so wäre vor einer erneuten Verurteilung auch klarzustellen, dass der Gerichtsvollzieher bei der Vornahme der Pfändung ein Pfandsiegel angebracht und damit wirksam gepfändet hat (§ 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. u. a. BGH 4 StR 937/51 vom 22. August 1952).