Revision: Unterlassene Entscheidung über Antrag auf Augenschein führt zur Aufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ ████ den kaufmännischen Vertreter Horst ██, zuletzt wohnhaft in ███, geboren am ███████████ in ████, wegen versuchter Unzucht mit Kindern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Gelier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner als ███████████ ████████, Bundesanwalt Br. als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. Oktober 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der einschlägig vorbestrafte Angeklagte ist von der Jugendschutzkammer wegen versuchter Unzucht mit einem Kind in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses (Fall Gudrun ██████), ferner wegen zweier, rechtlich zusammentreffender Verbrechen der versuchten Unzucht mit einem Kind (Fälle Tanja ██████ und Anusch ██████) zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel muss aus verfahrensrechtlichen Gründen Erfolg haben.

Nach dem Schluss der Beweisaufnahme (§ 258 Abs. 1 StPO) beantragte der Angeklagte „die Einnahme eines Lokaltermins“. Sonst stellte er keinen weiteren Antrag.

Das Begehren der Vornahme eines Augenscheins hat die Strafkammer ersichtlich als Hilfsbeweisantrag angesehen und in den Urteilsgründen (S. 7 UA) dahin bescheiden:

„Da auf Grund der Aussagen der Kinder der Sachverhalt hinreichend geklärt ist, bestand zur Vornahme eines Augenscheins keine Veranlassung.“

Der Antrag des Angeklagten war jedoch als Hauptantrag anzusehen und zu behandeln, denn einen Sachantrag hat der Angeklagte nicht gestellt (Sarstedt in JR 1954, 192, 193 und S. 232). Insofern war die Verfahrenslage wesentlich anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall 1 StR 26/50 vom 30. Januar 1951 (Lellinger MDR 1951, 275).

Dass die Beweisaufnahme schon für geschlossen erklärt war, ist ohne Bedeutung (vgl. § 246 Abs. 1 StPO und Sarstedt a. a. O. S. 193).

Der Antrag des Angeklagten enthielt zwar keine bestimmten Tatsachen, die durch die Ortsbesichtigung bewiesen werden sollten. Deswegen war es aber kein bloßer Beweisermittlungsantrag (vgl. auch BGHSt 8, 177, 178); dies umso weniger, als der Angeklagte ohne Verteidiger war. Es war vielmehr ein echter Beweisantrag. Durch seine Erhebung wollte der Angeklagte offenbar, entsprechend seiner Einlassung (S. 5 UA) und der schon zuvor von ihm eingereichten Skizze (Bl. 27 d. A.), dartun, die kleine Gudrun ████████ habe hinter einem Busch gestanden, an dem er habe urinieren wollen. Daher habe er, als er sie wahrnahm, seinen Geschlechtsteil sofort wieder in die Hose getan. Er habe dann an einem anderen Busch sein Wasser gelassen. Erst als er damit fertig gewesen sei, habe er die hinter diesem Busch stehenden beiden Mädchen gesehen.

Diesen Beweisantrag hätte die Strafkammer in der Hauptverhandlung bescheiden müssen. Dies ist nicht geschehen, was die Revision mit Recht rügt. Auf der Verletzung der §§ 244 Abs. 6, 34 StPO kann das Urteil beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer, wenn sie den Beweisantrag verfahrensmäßig richtig behandelt hätte (vgl. auch BGH NJW 1961, 280 Nr. 23), zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Ebensowenig lässt sich ausschließen, dass der Angeklagte, wenn er noch in der Hauptverhandlung auf seinen Antrag einen – wenn auch ablehnenden – Bescheid erhalten hätte, noch weitere sachdienliche Anträge gestellt oder Ausführungen zur Sache gemacht haben würde, die von Einfluss auf die Entscheidung hätten sein können. Dieser Auffassung war auch der Generalbundesanwalt. Das Urteil muss daher mit den Feststellungen aufgehoben werden.

II. Der Fall gibt Anlass, noch auf folgendes hinzuweisen: Auch wenn ein Antrag auf Vornahme einer Ortsbesichtigung vom Gericht nicht ohne Verletzung der Aufklärungspflicht abgelehnt werden könnte, braucht sie nicht immer notwendig vom ganzen erkennenden Gericht vorgenommen zu werden. Es kann vielmehr auch ein Mitglied des Gerichts (z. B. der Berichterstatter) mit der Vornahme des Augenscheins nach § 225 StPO beauftragt werden (RGSt 20, 149; BGHSt 2, 1, 3), wobei der § 224 StPO zu beachten ist. Zweckmäßig würden dabei die beteiligten Kinder hinzuzuziehen sein, damit die Gewähr dafür besteht, dass auch die richtigen Stellen des Weges an der [REDACTED] besichtigt werden. Die Niederschrift über die Einnahme dieses Augenscheins wäre dann in der Hauptverhandlung zu verlesen (§ 249 StPO).

Weiterhin mag die Staatsanwaltschaft veranlasst werden, durch die Kriminalpolizei Lichtbilder oder Skizzen der Örtlichkeit herstellen zu lassen, die dann in der Hauptverhandlung Gegenstand der Beweisaufnahme durch Augenschein sein könnten (§ 245 StPO; BGH 1 StR 791/52 v. 27. 8. 1953, mitgeteilt bei Dallinger in MDR 1953, 723).

Seine eigene Skizze (Bl. 27 d. A.) könnte der Angeklagte zur Erläuterung seiner Einlassung verwenden.

Die Strafkammer hat außerdem Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, dass es sich im zweiten Fall nicht um ein Mädchen, sondern um zwei Mädchen gehandelt hat, denen sich der Angeklagte in wollüstiger Absicht genähert haben soll; ferner, dass er anschließend nicht mit seinem Rad fortfuhr, sondern sich in der Nähe auf eine Bank setzte. Diese Umstände würden allerdings einer Schuldfeststellung nicht notwendig entgegenstehen.