Untreue des Alleingesellschafter-Geschäftsführers und Grenzen der Revisionsbeschränkung

URTEIL

in der Strafsache gegen ████ █████████ ███████ 1. ████████ ██████████, geboren am ██████ 1956, wegen Bankrotts u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Kuhn, Dr. Niepel, Dr. Maul als beisitzende Richter, ████████ Erster ████████████ als Vertreter ███ ████████████████████, Justizhauptsekretärin ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München II vom 25. Januar 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 1. soweit es den Angeklagten ████ betrifft, a) in den Fällen B 6 und B 12 der Urteilsgründe (jeweils fortgesetzter Betrug), b) im Ausspruch der Gesamtstrafe, c) im Freispruch;

2. soweit es die Angeklagte ███ betrifft, im Freispruch.

II. Die Revision wird verworfen, soweit sie den gegen die Angeklagte ██ gerichteten Strafausspruch angreift.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen Betruges in zwei Fällen, einfachen Bankrotts in fünf Fällen, Bankrotts in zwei Fällen, falscher Angaben nach § 82 GmbH-Gesetz in zwei Fällen und vorsätzlicher Unterlassung von Konkurs- oder Vergleichsantrag zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Abweichend von der Anklage, die im Fall B 6 der Urteilsgründe (fortgesetzter Betrug) 16 Einzelfälle annimmt, hat die Strafkammer lediglich acht Einzelfälle festgestellt. Im Fall B 12 (fortgesetzter Betrug) stellen Anklage und Eröffnungsbeschluss 12 Einzelfälle zur Entscheidung. Die Strafkammer hat davon lediglich drei Einzelfälle der Verurteilung zugrunde gelegt.

Von der Anklage der Untreue, begangen zum Nachteil der █ GmbH, hat die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen G 1 a und b des angefochtenen Urteils freigesprochen.

Gegen die Angeklagte ███ hat das Landgericht wegen Beihilfe zum █████████████ Bankrott eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 25,- DM verhängt. Sie hat diese Angeklagte von der Anklage der Beihilfe zum Gründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz und des fahrlässigen Bankrotts freigesprochen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zum Nachteil der Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Hinsichtlich des Angeklagten ████ wendet die Revision sich gegen die Begrenzung des Schuldumfangs in beiden Fällen des fortgesetzten Betruges (B 6 und B 12 der Urteilsgründe), gegen den Ausspruch der Gesamtstrafe sowie gegen den Freispruch in den Fällen G 1 a und b der Urteilsgründe. Hinsichtlich der Angeklagten ███ greift die Revision den Strafausspruch und den Freispruch an. Das Rechtsmittel hat, soweit es den Angeklagten ████ betrifft, vollen Erfolg. Die gegen die Angeklagte ███ gerichtete Revision ist teilweise erfolgreich.

A.

Der Angeklagte ████

Die Fälle B 6 und B 12 der Urteilsgründe

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████ in den Fällen B 6 und B 12 der Urteilsgründe je eines fortgesetzten Betruges schuldig befunden und ihn insoweit zu Einzelfreiheitsstrafen von je einem Jahr sechs Monaten verurteilt. Sie hat der Verurteilung im Fall B 6 die Einzelfälle a bis h zugrunde gelegt. Die Einzelfälle B 6 g, j und m sowie der Anklage (Fälle █ ████ Teppich-Fabrik HA III 574, 575) ist sie nicht zu einer Verurteilung gelangt. Im Fall B 12 erstreckt sich der Schuldspruch auf die Einzelfälle a bis c. Die Einzelfälle B 12 h und k der Anklage (Fälle █ und ████ GmbH – HA III 590, 592) hat die Strafkammer nicht in den Schuldspruch einbezogen.

Die Revision wendet sich insoweit gegen den nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtsfehlerhaft zu gering angenommenen Schuldumfang beider fortgesetzter Handlungen. Die Beschwerdeführerin beschränkt die Revision auf die Einzelstrafaussprache in beiden Fällen und den Gesamtstrafenausspruch.

Diese Beschränkung ist unwirksam. Die Aufhebung kann nicht auf den Strafausspruch beschränkt werden, wenn bei einer fortgesetzten Handlung die Feststellungen, die den Schuldumfang begründen, teilweise fehlerhaft oder unvollständig sind und dieser Rechtsmangel weitere tatsächliche Erörterungen erforderlich macht. Für neue zusätzliche Feststellungen wäre kein Raum, wenn das Revisionsgericht den Schuldspruch bestätigen würde, denn dadurch würden die ihm zugrunde liegenden Feststellungen in ihrer Gesamtheit unangreifbar und müssten deshalb bei der neuen Entscheidung auch dem Strafausspruch zugrunde gelegt werden. Der Tatrichter wäre bei alleiniger Aufhebung des Strafausspruchs gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die einen zusätzlichen Schuldvorwurf gegen den Angeklagten begründen könnten (BGH NJW 1956, 1845 Nr. 18). Das Rechtsmittel erstreckt sich demgemäß in beiden Fällen auf Schuld- und Einzelstrafausspruch.

2. a) Die zu den Fällen B 6 und B 12 der Urteilsgründe erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig. Sie enthält keine Beweisbehauptungen und keine klare Angabe der Beweismittel, deren sich das Landgericht zu den einzelnen Beweisthemen hätte bedienen sollen.

b) Die Beanstandung, die Strafkammer habe Beweismittel nicht hinreichend berücksichtigt, ist ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Darauf, dass der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft hat, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352).

3. Die Sachrüge ist hinsichtlich der Fälle B 6 und B 12 nicht ausdrücklich erhoben. Die Ausführungen der Revision ergeben jedoch zweifelsfrei, dass die Beschwerdeführerin auch sachlich-rechtliche Mängel geltend gemacht hat. Diese Beanstandung ist gerechtfertigt.

a) Die Strafkammer begründet die Tatsache, dass sie die Einzelfälle B 6 g, j und m sowie B 12 a, c und k der Anklageschrift nicht dem Schuldumfang zugerechnet hat, mit der Erwägung, in diesen Fällen hätten keine hinreichend sicheren Feststellungen zum Umfang der Bestellungen und Lieferungen getroffen werden können, weil Zeugen der Lieferfirmen insoweit nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die aus der Buchhaltung der █ GmbH getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Dr. Birner böten insoweit keine ausreichende Sicherheit. Der Sachverständige habe nämlich ausgeführt, dass die Buchhaltung der █ GmbH in erheblichem Maße unrichtig und unvollständig gewesen sei, dass insbesondere Warenbestellungen und -lieferungen nur teilweise verbucht worden seien (UA S. 42).

b) Diese Darlegung genügt den rechtlichen Erfordernissen nicht.

Dem Tatgericht kann zwar nicht vorgeschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen es zu einer bestimmten Schlussfolgerung und einer bestimmten Überzeugung gelangen muss (BGHSt 10, 208, 210; BGH, Urteil vom 18. Mai 1976 – 1 StR 141/76). Es muss sich aber mit seinen Feststellungen unter allen für das Urteil wesentlichen Gesichtspunkten auseinandersetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen (BGHSt 12, 311, 315).

Das ist hier nicht geschehen.

Eine Erklärung dafür, dass die Zeugen der Lieferfirmen nicht zur Verfügung standen, obwohl diese Firmen ersichtlich noch bestehen, ist zu vermissen. Der Angeklagte war im Fall B 6 „weitgehend geständig“ (UA S. 37, 40), im Fall B 12 voll geständig (UA S. 42). Im Fall B 6 machte er lediglich eine Einschränkung zur inneren Tatseite. Er hat sich dahin eingelassen, er habe erst ab Februar 1975 gewusst, dass die █ GmbH die Lieferungen nicht mehr werde bezahlen können (UA S. 40). Die Warenlieferungen ██ ██████ Teppich-Fabrik liegen nach ██████ Zeitpunkt. Die Strafkammer hätte deshalb dazu Stellung nehmen müssen, ob der Angeklagte hinsichtlich dieser Lieferungen auch den äußeren Tatbestand zugegeben hat und weshalb das Gericht trotz eines etwaigen Geständnisses den Angaben des Angeklagten keine Feststellungen zum Umfang der Lieferungen entnehmen konnte. Im Fall B 6 der Anklage (Fall █) hat die Strafkammer den Zeugen ██, Buchhalter und Prokurist der geschädigten Firma, als Zeugen vernommen (UA S. 37). Das Landgericht hätte deshalb darlegen müssen, weshalb es auch von diesem Zeugen keine ████████ über den Umfang der Lieferung der Firma █ erhalten konnte.

Entsprechendes gilt für den Fall B 12. Dort kommt noch hinzu, dass der Angeklagte ein uneingeschränktes Geständnis abgelegt hatte. Offen bleibt hier auch, weshalb sich aus den dem Gericht unterbreiteten Konkursunterlagen, insbesondere aus der Konkurstabelle, in der Forderungen von etwa 180.000,- DM „angemeldet und als richtig festgestellt“ wurden (UA S. 32), nichts über den Umfang der Lieferungen entnehmen ließ.

Über den Freispruch

Die Entnahme von Ware im Wert von 5.000,- DM (Fälle G 1 a und b)

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten ████ unter A 7 a und b der Anklageschrift zur Last, er habe als alleiniger Geschäftsführer der █ GmbH seine Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen, im Hinblick auf den bevorstehenden Konkurs der Gesellschaft wissentlich verletzt und dadurch der Gesellschaft Nachteile zugefügt. Er habe im März 1975 nach Abrede mit Hermann ██ Ware im Wert von mindestens 5.000,- DM entnommen und zur Firma █ GmbH in Landshut verbracht. Außerdem habe er im März oder April 1975 gemeinsam mit Hermann ██ weitere Waren im Wert von mindestens 5.000,- DM aus den Beständen der █ GmbH entfernt und in ein Wochenendhaus in ██████████ █████████ (HA III 576, 577) verbracht.

Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt aufgrund des Geständnisses des Angeklagten ████ als erwiesen angesehen. Sie fügt in den Urteilsgründen hinzu, es habe sich nicht klären lassen, ob die Ware von der █ GmbH bereits bezahlt gewesen sei oder mangels Zahlung noch unter Eigentumsvorbehalt der Lieferanten gestanden habe. Sie hat den Angeklagten in diesen Punkten der Anklage aus Rechtsgründen freigesprochen. Das Landgericht meint, eine Verletzung der Verpflichtung, die Vermögensinteressen der Gesellschaft wahrzunehmen, liege bei einer GmbH dann nicht vor, wenn alle Gesellschafter mit der Maßnahme einverstanden seien. Im Zeitpunkt der Auslagerung sei der Angeklagte ████ Alleingesellschafter der █ GmbH und mit seinen eigenen Maßnahmen einverstanden gewesen (UA S. 65, 66).

Diese Auffassung ist von Rechtsirrtum beeinflusst.

Der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB kann auch dann erfüllt sein, wenn der Geschäftsführer einer GmbH eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft Vermögenswerte beiseiteschafft (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494). Das gilt auch dann, wenn er sämtliche Anteile der Gesellschaft innehat (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 1969 – 2 StR 630/67 und vom 24. Februar 1976 – 1 StR 602/75). Maßgebend ist, dass die GmbH mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist und weder ihre Organe noch ihre Gesellschafter berechtigt sind, das Vermögen der Gesellschaft willkürlich preiszugeben (BGHSt 3, 32, 40). Ein Nachteil für die Gesellschaft kann sowohl im Fortschaffen der Ware als auch darin liegen, dass damit etwaige Anwartschaften auf Erwerb des Eigentums verloren gegangen sind. Wesentlich ist ferner, dass die Gesellschaft mit noch ausstehenden Kaufpreisforderungen belastet blieb, obwohl ihr die dazugehörige Substanz entzogen war. Danach ist es unerheblich, dass die Waren möglicherweise wegen fehlender Bezahlung noch unter Eigentumsvorbehalt der Lieferanten standen.

Der Revision ist darin beizupflichten, dass das Vorhandensein der GmbH in der Frage des Missbrauchs im Sinne des § 266 StGB nicht nur, wie das Landgericht meint, eine „formale Situation“ ist (UA S. 66). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens bezwecken auch den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft. Es geht nicht an, dass sich der alleinige Gesellschafter auf die Vorteile der Vermögensabtrennung durch die GmbH beruft, wenn es um seine Haftung geht, andererseits aber Vermögensvermischung geltend macht, wenn er der GmbH willkürlich wirtschaftliche Werte zum eigenen Vorteil entzieht.

Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte insoweit nicht als vertretungsberechtigtes Organ der GmbH in deren Interesse handelte, sondern auf eigene Rechnung und gegen die wirtschaftlichen Belange der Gesellschaft tätig wurde (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494). Hätte er für die Gesellschaft gehandelt, so wäre § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzuwenden. Die Strafbestimmungen erfassen das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten mit dem Ziel, sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, lückenlos.

B.

Die Angeklagte ███

I.

Der gegen die Strafzumessung im Fall B 7 der Urteilsgründe (Beihilfe zum Bankrott) gerichtete Angriff der Revision geht fehl.

Die Beschwerdeführerin zeigt keinen Rechtsfehler auf, ein solcher ist insoweit auch nicht erkennbar. Aus der Tatsache, dass die Strafzumessungserwägungen die von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkte nicht ausdrücklich enthalten, ist nicht zu schließen, dass sie unberücksichtigt geblieben sind. Der Tatrichter ist nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lediglich verpflichtet, die für die Bemessung der Strafe bestimmenden Umstände im Urteil darzulegen.

II.

Dagegen kann der Freispruch der Angeklagten ███ von der Anklage der Beihilfe zum Gründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz im Fall G 2 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer stellt dazu u. a. fest: Mit notariellem Vertrag vom 2./12. Mai 1975 errichteten die Angeklagten die █ GmbH. Das Stammkapital sollte 20.000,- DM betragen. Davon sollte der Angeklagte ████ 1.000,- DM, die Angeklagte ███ 19.000,- DM als Stammeinlage einbringen. Die Angeklagte ███ bejahte die Frage des Notars, ob sie die Stammeinlage in Höhe von 19.000,- DM erbringen werde, obwohl sie mit dem Angeklagten ████ vereinbart hatte, dass die Einlage nicht geleistet werden solle. Der Angeklagte ████ erklärte vor dem Notar wahrheitswidrig, die Stammeinlagen seien zu einem Viertel einbezahlt und stünden zur freien Verfügung des Geschäftsführers. Daraufhin wurde die █ GmbH ins Handelsregister eingetragen.

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen der Angeklagten ███ insoweit Beihilfe zum Gründungsschwindel des ████ nach § 82 GmbH-Gesetz zur Last. Die Strafkammer gelangt in diesem Punkt zum Freispruch der Angeklagten ███. Sie führt dazu u. a. aus, die Erklärung der Angeklagten sei nicht förderlich für die Haupttat des Angeklagten ████ gewesen. Die Haupttat des ████ habe darin bestanden, dass er gegenüber dem Registergericht der Wahrheit zuwider behauptet habe, auf die Stammeinlagen sei bereits ein Viertel einbezahlt. Zwischen der Erklärung des Angeklagten ████ und der Erklärung der Angeklagten ███, die sich nur auf die künftige Einzahlung ihrer Stammeinlage beziehe, bestehe kein direkter, die falsche Behauptung fördernder Zusammenhang.

Diese Darlegung begründet die Besorgnis, dass die Strafkammer den fördernden Charakter des Verhaltens der Angeklagten ███ für die Haupttat verkannt hat.

Den Ausführungen der Revision zu diesem Punkt ist zuzustimmen. Sinn und Zweck aller Erklärungen der Angeklagten vor dem Notar waren die Bewirkung der Eintragung der █ GmbH im Handelsregister. Die unwahre Behauptung der Angeklagten ███, sie werde ihre Einlage voll erbringen, ermöglichte dem Angeklagten ████ die unrichtige Erklärung, die Stammeinlage sei bereits erbracht. Die Angeklagte ███ bereitete dem Angeklagten ████ für dessen unwahre Erklärungen dadurch den Weg, dass sie ein Misstrauen des Notars und des Registergerichts nicht aufkommen ließ, sondern den Eindruck einer redlichen Gesellschaftsgründung erweckte.

III.

Auch der Freispruch von der Anklage des fahrlässigen Bankrotts im Fall G 3 der Urteilsgründe ist rechtlich nicht einwandfrei begründet.

Die Feststellungen der Strafkammer zu diesem Punkt besagen u. a.: Die Angeklagte ███ war Gründungsgesellschafterin der █ GmbH. Die █ GmbH in Gründung nahm im Mai 1975 ihren Geschäftsbetrieb auf. Am 29. August 1975 wurde sie Alleingesellschafterin der █ GmbH. Die █ GmbH in Gründung erstellte bei Beginn ihrer Geschäftstätigkeit keine Eröffnungsbilanz.

Die Anklage wirft der Angeklagten insoweit vor, sie habe sich des fahrlässigen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 Abs. 2 KO a. F. bzw. einer Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 b, Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Der Freispruch der Strafkammer ist im Wesentlichen damit begründet, der Angeklagten ███ habe bei der Nichterstellung der Eröffnungsbilanz eines unvermeidbaren Verbotsirrtums die Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun. Die Einlassung der Angeklagten, sie habe von einer solchen Verpflichtung nichts gewusst, sei nicht widerlegt. Sie habe darauf vertraut, dass der Angeklagte ████ alles erledigen werde. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum sei für die Angeklagte zu bejahen, weil es zu weit gehe, für sie eine Nachforschungspflicht zu bejahen.

Diese Erwägung legt die Annahme nahe, dass die Strafkammer von einem zu weit gefassten Begriff der Unvermeidbarkeit ausgeht. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn für den Täter bei Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse Veranlassung bestand, über das etwaige Unrecht seines Verhaltens nachzudenken oder sich zu erkundigen, und wenn er auf diese Weise zur Unrechtseinsicht hätte gelangen können. Diese Voraussetzungen können hier schon wegen der Mitwirkung der Angeklagten am Gründungsschwindel des Angeklagten ████ erfüllt sein.