Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz ████████, geboren am █████████████████ 1938 in █████████████████, zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. November 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Ulsamer, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Prof. Dr. ████ aus ████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten Heinz ████████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 7. Dezember 1979, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████████ wegen zwei sachlich zusammentreffenden Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubter Abgabe, unerlaubten Erwerbs und unerlaubten Besitzes jeweils von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Unbegründet ist die Rüge, der Angeklagte sei wegen Straftaten verurteilt worden, die nicht Gegenstand der Anklage gewesen seien.

a) Dem Angeklagten ist schon in der Anklageschrift zur Last gelegt worden, in der Zeit vom Jahresende 1977 bis zum 2. Juli 1979, also auch in dem der Verurteilung zugrunde gelegten Zeitraum, regelmäßig heroinabhängigen Frauen und Mädchen, darunter auch der Zeugin ██████, Konsumentenportionen Heroin übergeben zu haben. Diese Darstellung umfasste den geschichtlichen Vorgang, der im Falle II 1 zur Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens geführt hat. Während Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss insoweit von einer unentgeltlichen Abgabe ausgegangen sind, hat sich in der Hauptverhandlung diese Abgabe als Verkaufsgeschäft herausgestellt. Dieses Ergebnis der Hauptverhandlung durfte und musste der Tatrichter gemäß § 264 StPO seiner Entscheidung zugrunde legen. Das gilt auch, soweit die Strafkammer im Fall II 1 eine selbständige, in sich fortgesetzte Handlung angenommen hat.

b) Der gegen den Angeklagten in der Anklageschrift unter Nr. 2 erhobene Vorwurf, dadurch mit Betäubungsmitteln Handel getrieben zu haben, dass er am 2. Juli 1979 zusammen mit Frau ████████ 5 Gramm Heroin verkaufte und weitere 11,7 Gramm Heroin, die zum Verkauf bestimmt waren, in seinem Safe aufbewahrte, umfasste auch den Vorwurf, dieses Heroin unbefugt erworben zu haben. Der Erwerb von zum Verkauf bestimmtem Heroin bildet als Teil des Handeltreibens mit diesem einen einheitlichen Vorgang, den der Tatrichter ohne Nachtragsanklage bei der Urteilsfindung einer den Unrechtsgehalt voll ausschöpfenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung unterziehen muss. Derartige Teile einer Handlung im Sinne des § 264 StPO unterliegen auch dann der Untersuchung und Aburteilung durch das Gericht, wenn sie nicht ausdrücklich im Anklagesatz aufgeführt sind.

2. Die Revision rügt ohne Erfolg eine unzulässige Beeinträchtigung der Verteidigung.

Aus den Urteilsgründen ergibt sich eindeutig, dass die Frage nach den sexuellen Beziehungen des Angeklagten sowohl zu den Zeuginnen ██████ und ██████ als auch zu anderen, möglicherweise oder tatsächlich heroinabhängigen Frauen und Mädchen in der Hauptverhandlung eingehend erörtert worden ist, und zwar sowohl bei der Vernehmung des Angeklagten als auch bei der Vernehmung der Zeuginnen (UA S. 7–11, 14 = 47). Der Angeklagte und seine Verteidiger können daher auch durch die Annahme eines Zusammenhangs zwischen der Abgabe von Rauschgift und den sexuellen Beziehungen nicht überrascht worden sein. Ob in den sexuellen Beziehungen des Angeklagten zu Frau ██████ ein Vorteil im Sinne des Handeltreibens hätte erblickt werden können, hat die Strafkammer entgegen dem Vorbringen der Revision ausdrücklich offengelassen (UA S. 21). Die Überlegung, dass die Beziehungen, die der Angeklagte zu Frau ██████ und Frau █████ durch die Abgabe von Betäubungsmitteln gehabt hat, auch der Aufrechterhaltung seiner sexuellen Beziehungen zu ihnen dienen sollte, liegt nach dem in den Urteilsgründen dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme so nahe, dass hierauf niemand besonders hingewiesen zu werden brauchte. Die Tatsache, dass der Angeklagte möglicherweise oder tatsächlich auch zu anderen Frauen und Mädchen sexuelle Beziehungen unterhalten hat, ohne ihnen Heroin vermittelt zu haben (UA S. 8, 19/20), steht der Annahme eines solchen Zusammenhangs in den Fällen ██████ und █████ nicht entgegen.

3. Auch der erst kurz vor der Urteilsverkündung gegebene Hinweis nach § 265 StPO nötigte die Strafkammer nicht dazu, von Amts wegen ohne Antrag der Verteidigung die Hauptverhandlung auszusetzen. Die besonderen Voraussetzungen des § 265 Abs. 4 StPO lagen hier nicht vor.

4. Soweit die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht in Bezug auf die Frage nach der Glaubwürdigkeit der Zeugin ██████ rügt, ist nicht ersichtlich und auch von dem Beschwerdeführer nicht dargetan worden, weshalb sich die Strafkammer eine weitere Aufklärung von der Vernehmung des Vaters der Zeugin versprechen sollte. Ferner brauchte die Strafkammer nicht von Amts wegen den früheren Freund der Zeugin, den Zeugen Horst-Dieter ████████, zu vernehmen. Die Tatsache, dass die Zeugin mit ihm zusammengelebt und dass er mit Drogen gehandelt haben soll, muss nicht bedeuten, dass sie deshalb keine Drogen vom Angeklagten gekauft haben wird. Entgegen der Behauptung der Revision ergaben sich auch aus der von der Strafkammer beigezogenen, ein Strafverfahren der Zeugin betreffenden Beiakte keine Umstände, die eine Begutachtung der Zeugin von Amts wegen erforderlich erscheinen lassen mussten.

5. Die Rüge, dass die Strafkammer ihre Aufklärungspflicht auch in Bezug auf den Fall II 2 verletzt habe, kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie nicht erkennen lässt, was die Strafkammer nach Auffassung der Verteidigung mit welchen Mitteln hätte aufklären sollen. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 StGB hatte die Strafkammer keinen Anlass, nachdem sie die Überzeugung davon gewann, dass es sich bei der Einlassung des Angeklagten zu den drei kleinen Päckchen mit 0,38 Gramm Heroin, die er der Zeugin ██████ zur Überprüfung gegeben haben will, um eine bloße Schutzbehauptung gehandelt hat (UA S. 10, 43/44, 16/17, 21).

6. Auch die weiteren Aufklärungsrügen sind, soweit zulässig erhoben, unbegründet.

a) Die auf UA S. 5 getroffenen Feststellungen über frühere Krankheiten und Verletzungen beruhen auf den eigenen Angaben des Angeklagten (UA S. 13). Danach hat dieser dem Gericht offenbar glaubhaft und überzeugend dargetan, dass die von ihm erlittenen Krankheiten und Verletzungen nicht so beschaffen waren, dass sie bei ihm seelische Störungen im Sinne von §§ 20, 21 StGB zur Folge gehabt hätten (UA S. 5). Es wäre unter diesen Umständen Sache des Angeklagten oder seiner Verteidiger gewesen, die Hinzuziehung eines Sachverständigen zu beantragen, wenn sie dies trotz der entgegenstehenden Angaben des Angeklagten und trotz seiner erfolgreichen Berufslaufbahn für erforderlich hielten. Dasselbe gilt von den Hinweisen der Revisionsbegründung darauf, dass bei dem Angeklagten eine sog. Kopfschmerzphobie oder eine Drogenabhängigkeit bestanden haben könnte; ein hinreichender Anlass, der es erforderlich gemacht hätte, von Amts wegen einen Sachverständigen hinzuzuziehen, ist nicht ersichtlich.

b) Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte das Vertrauen vieler Angehöriger der „Szene“ gefunden und einer Reihe von Drogenabhängigen eine therapeutische Behandlung vermittelt habe (UA S. 7). Weitere Ermittlungen brauchte das Gericht in dieser Richtung von Amts wegen nicht zu veranlassen, insbesondere brauchte es keinen Sachverständigen hierzu zu hören, weil diese Tatsachen keinesfalls ausschließen, dass sich der ██████████ jedenfalls bei seinen Beziehungen zu Frau ██████ und Frau █████ von seinen sexuellen Interessen hat bestimmen lassen.

7. Die Übrigen, hier nicht näher erörterten Verfahrensrügen hat der Senat, soweit sie zulässig erhoben sind, als offensichtlich unbegründet erachtet. Das gilt insbesondere für die Rügen, anstelle der Strafkammer sei das Schöffengericht zuständig gewesen, bei der für Betäubungsmittelsachen zuständigen Strafkammer handle es sich um ein unzulässiges „Sondergericht“, auf der dem Angeklagten zugestellten Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses seien die Namen der Richter nicht ausgewiesen, die Schöffen seien befangen gewesen.

II. Sachrügen

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zum Vorbringen der Revision ist insoweit lediglich zu bemerken: Der Begriff des Handeltreibens im Sinne des § 11 Abs. 1 BtMG verlangt nicht, dass der Täter seine Ware anbietet oder dass er in sonstiger Weise zur Förderung seines Umsatzes aktiv wird.

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht aufrechterhalten bleiben.

Im Fall II 1 der Urteilsgründe versteht sich die verhängte Einzelstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe angesichts der gehandelten Heroinmenge von nur etwas mehr als einem Gramm nicht von selbst. Das auffallend hohe Strafmaß hätte näherer Begründung bedurft. Hierfür genügte nicht der bloße Hinweis des Landgerichts, die „Motivation des Angeklagten“ habe „nicht außer Betracht bleiben“ können, „andererseits mit der Weitergabe an die Zeugin nicht nur einen Gewinn erzielen wollte, sondern sich dabei die Abhängigkeit der Zeugin für sein sexuelles Interesse an ihr zunutze machen wollte“ (UA S. 24). Diese nicht ganz klare Erwägung spricht vielmehr eher dafür, dass die Strafkammer den Zusammenhang des Rauschgiftdelikts mit den sexuellen Absichten und Betätigungen des Angeklagten in unzulässiger Weise überbewertet hat.

Im Fall II 4 der Urteilsgründe hat der Tatrichter bei der Bemessung der Einzelstrafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe straferschwerend „die Vielzahl der Einzelhandlungen“ gewertet (UA S. 26). Es ist zu besorgen, dass das Tatgericht hierbei nicht berücksichtigt hat, dass der Angeklagte diese Vielzahl der Einzelhandlungen „auf Dringen der heroinabhängigen Mitangeklagten ████████“ (UA S. 11) begangen hat; dies hätte zu Gunsten des Angeklagten ins Gewicht fallen können.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die fehlerhaft begründeten Einzelstrafen auch die übrigen Einzelstrafen beeinflusst haben. Er hat deshalb den gesamten Strafausspruch aufgehoben.