Revision verworfen: Unterbringung nach §42b StGB – Prognosezeitpunkt bei Urteilsfällung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES.

1 StR 390/72 in der Strafsache gegen den ████████████████ ███████████ Ss aus ███, geboren am [REDACTED], wegen Unzucht mit einem Kind u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Möls, Pikart, Zipfel in der Sitzung vom 21. November 1972, an der ferner teilgenommen haben Richter am Landgericht UC als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. März 1972 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht zwischen Männern, sachlich zusammentreffend mit einem weiteren Fall der Unzucht zwischen Männern (§ 176 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 175 Abs. 1 Nr. 1, §§ 73, 74, 51 Abs. 2 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet (§ 42b StGB).

Die Revision des Angeklagten rügt vergeblich die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision, dass dem Antrag des Angeklagten, ihn stationär auf seinen Geisteszustand zu untersuchen, nicht stattgegeben worden ist. Soweit damit die Ablehnung eines Beweisantrags (§ 244 Abs. 3 StPO) zur Nachprüfung gestellt werden sollte, ist die Rüge unzulässig, weil die Revision weder den Beweisantrag noch den ablehnenden Gerichtsbeschluss mitteilt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dringt die Rüge nicht durch. Der Tatrichter hat im Einzelnen dargelegt, warum er es angesichts des Gutachtens des psychiatrischen Sachverständigen Dr. BL – SJ, der den Angeklagten schon in einem früheren Strafverfahren eingehend untersucht und begutachtet hatte und ihn im anhängigen Verfahren erneut in der Haftanstalt exploriert und untersucht hat (UA S. 13), nicht für erforderlich gehalten hat, den Angeklagten nach § 81 StPO zur Vorbereitung eines weiteren Gutachtens über seinen Geisteszustand unterzubringen (UA S. 15/16). Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt umso mehr, als der Angeklagte die Unterbringung zur Beobachtung zunächst mit dem Ziel angestrebt hatte, seine volle Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) darzutun, während die Revision jetzt meint, die Maßnahme habe sich dem Landgericht aufdrängen müssen, um Zweifel an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu beheben.

II. Auch die Sachrüge dringt nicht durch.

1. Die Erwägungen zum Schuld- und Strafausspruch sind frei von Rechtsirrtum; insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Jugendkammer – wie die Revision meint – entgegen der ausdrücklichen Hervorhebung (UA S. 18) die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht strafmildernd gewertet habe. Dass die Straftaten des Angeklagten „sehr unter dem Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle liegen“ (Rev.begr. S. 4), hat der Tatrichter gerade nicht festgestellt (vgl. UA S. 18).

2. a) Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat, sachverständig beraten, ersichtlich geprüft, ob die Maßregel nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der vom Angeklagten begangenen und zu erwartenden Taten steht (§ 42a Abs. 2 StGB), und hat insbesondere erörtert, ob es keine mildere Möglichkeit gibt, die Öffentlichkeit vor dem Angeklagten zu schützen (UA S. 20/21). Diese Darlegungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Für die Prüfung der vom Angeklagten für die Öffentlichkeit ausgehenden Gefahr hat das Landgericht auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung und nicht auf den Zeitpunkt der – voraussichtlichen Entlassung aus der Strafhaft abgestellt (UA S. 21 letzter Absatz). Das ist rechtlich zutreffend.

Zwar ist die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des Ersten Strafrechtsreformgesetzes davon ausgegangen, bei einem vermindert Schuldfähigen sei in Betracht zu ziehen, dass die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich erst nach der Strafverbüßung einsetze und deshalb bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr auf den Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft abzustellen sei (BGH NJW 1960, 393). Nach der Einfügung des § 42g Abs. 1 StGB i.d.F. des 1. StrRG hat der Bundesgerichtshof in zwei die Entscheidung nicht tragenden Hinweisen zunächst noch an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten (Urteil vom 8. August 1972 – 1 StR 340/72; Urteil vom 28. März 1972 – 5 StR 62/72); der erkennende Senat hat sodann in seinem Urteil vom 22. August 1972 – 1 StR 378/72 – die Frage ausdrücklich offengelassen, weil es in jenem Fall auf sie nicht ankam. Die derzeitige Gesetzesfassung ergibt jedoch nach ihrem Sinn und Zweck, dass die Prognose über die Gefährlichkeit des Täters grundsätzlich für den Urteilszeitpunkt zu erstellen ist.

Diese Folgerung hat der Senat für die Frage der Verhängung von Sicherungsverwahrung (§ 42e StGB) bereits gezogen (BGH NJW 1971, 1416, 1417).

Ob die Frage für alle Maßregeln der Sicherung und Besserung im gleichen Sinne zu beantworten ist (vgl. für die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt – § 42c StGB – BGH NJW 1972, 347; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1971 – 5 StR 581/71), ist hier nicht zu entscheiden; für die Unterbringung nach § 42b StGB ist jedenfalls aus der Einfügung des § 42g Abs. 1 StGB zu folgern, dass die Gefährlichkeit des Täters, also die bestimmte Wahrscheinlichkeit, dass von ihm weitere Angriffe von einiger Erheblichkeit auf die Rechtsordnung zu erwarten sind, zum Zeitpunkt der Urteilsfällung zu beurteilen ist.

Zwar ist der Wortlaut des § 42b StGB – im Gegensatz zu § 42e StGB, der schon wegen des Wegfalls von § 20a StGB a.F. neu gefasst werden musste – durch das Erste Strafrechtsreformgesetz nicht geändert worden. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass nunmehr gemäß § 42g Abs. 1 StGB dann, wenn die Freiheitsstrafe vor der Unterbringung vollzogen wird, das Gericht vor dem Ende des Strafvollzugs gezwungen ist zu prüfen, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert. Würde das Gericht bei der dem Urteil Zugrunde liegenden Prognose auf den Zeitpunkt des voraussichtlichen Endes des Strafvollzugs oder der zu erwartenden Aussetzung eines Strafrestes (§ 26 StGB) abstellen, so hätte eine solche auf die Zukunft gerichtete und daher ohnedies mit erheblichen Unsicherheiten belastete Persönlichkeitsbeurteilung keinerlei abschließende Bedeutung, da an ihre Stelle in jedem Falle die vor Beginn der Unterbringung anzustellende Prüfung nach § 42g Abs. 1 StGB treten würde.

Sie hätte aber auch keinen Wert für die Fälle, in denen von der Möglichkeit des § 456b Satz 2 StPO Gebrauch gemacht wird, die Unterbringung in der Heil- oder Pflegeanstalt (ganz oder teilweise) vor der Freiheitsstrafe zu vollziehen; ob das geschieht, kann das erkennende Gericht zudem bei Erlass des Urteils in aller Regel noch nicht absehen und in keinem Fall selbst bestimmen (BGH, Beschluss vom 2. November 1971 – 5 StR 591/71).

Bei dieser Rechtslage ist es allein sinnvoll, bei der Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nach § 42b StGB die Gefährlichkeit des Täters zur Zeit der Urteilsfällung zu beurteilen. Diese Prognose gewinnt unmittelbare Bedeutung für die Fälle,

in denen ausnahmsweise die Maßregel vor der Strafe vollzogen wird – was nach künftigem Recht die Regel sein wird, wobei die Zeit der Unterbringung auf die Strafe angerechnet wird (§ 67 Abs. 1, 4 StGB i.d.F. des 2. StrRG) –; sie wird nochmals überprüft in den Fällen, in denen zunächst die Freiheitsstrafe und dann erst die Maßregel vollzogen wird, wobei eine Änderung immer nur zugunsten des Verurteilten vorgenommen werden kann. Denn der Gesetzgeber hat die Fälle nicht entsprechend geregelt, in denen eine Unterbringung nicht angeordnet worden ist, aber am Ende des Strafvollzugs die Prognose zu stellen wäre, der vermindert schuldfähige Täter werde auch in Zukunft gefährlich sein (vgl. Schröder, JZ 1970, 92, 94/95).

Von diesen Überlegungen ging offenbar auch der Gesetzgeber aus. Die Bundesregierung hatte schon im Entwurf eines StGB 1962 (BT-Drucks. IV/650) angenommen, dass der Richter die Gefährlichkeit des Täters nur noch für den Zeitpunkt der Aburteilung festzustellen habe und dass dann, wenn ein vermindert Zurechnungsfähiger eine Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu verbüßen habe, das Vollstreckungsgericht vor dem Ende des Strafvollzugs nach § 105 Abs. 3 prüfe, ob der Täter noch gefährlich sei und der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordere (Begründung zu § 82 E 1962, aaO S. 209/210). Dementsprechend ist im Ersten schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu § 42g Abs. 1 StGB ausgeführt (BT-Drucks. V/4094 S. 23), dass sich diese Vorschrift, die – mit redaktionellen Änderungen – dem § 105 Abs. 3 E 1962 entspricht, in der Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des § 67 StGB (2. StrRG) für die Maßregel nach § 42b StGB

in den Fällen auswirkt, in denen die Gerichte nicht von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Maßregel vor der Strafe zu vollziehen. Demnach ging auch der Gesetzgeber des Ersten Strafrechtsreformgesetzes in Anknüpfung an den Entwurf 1962 davon aus, dass künftig das erkennende Gericht die Gefährlichkeitsprognose für die Zeit der Fällung des Urteils zu stellen habe.

Nach allem hat das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung eines vermindert zurechnungsfähigen Täters in einer Heil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich zu prüfen, ob zur Zeit der Aburteilung die öffentliche Sicherheit diese Maßregel erfordert (im Ergebnis wohl ebenso Schönke/ Schröder, StGB 16. Aufl. § 42b Rdn. 7; Lackner/ Maassen, StGB 7. Aufl. § 42b Anm. 2c; a.A. ohne nähere Begründung Dreher, StGB 33. Aufl. § 42b Anm. 2B). Das bedeutet allerdings nicht, dass dem Tatrichter bei dieser Prüfung jeder Blick in die Zukunft verwehrt wäre; stünde etwa – z.B. im Anschluss an ein Sachverständigengutachten – bereits fest, dass der Täter nach Strafverbüßung nicht mehr gefährlich wäre, so könnte sich das durchaus auf die Gegenwartsprognose auswirken (vgl. BGH NJW 1972, 347 für § 42c StGB).

Demnach hat das Landgericht zu Recht geprüft, ob es zur Zeit der Aburteilung keine mildere Möglichkeit gab, die Öffentlichkeit vor dem Angeklagten zu schützen. Damit wird dem Angeklagten die von der Revision hervorgehobene Möglichkeit nicht abgeschnitten, sich während der Strafverbüßung einer – psychotherapeutischen oder medikamentösen – Behandlung seiner Triebstörung zu unterziehen mit der Folge, dass die nach § 42g StGB vor dem Vollzug der Unterbringung vorzunehmende Prüfung zu einer Verneinung seiner Gefahrlichkeit führen kann.

Da das angefochtene Urteil auch im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lässt, ist die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.