Revision gegen Verweisungsurteil des Berufungsgerichts ist statthaft

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 388/74 in der Strafsache gegen den Metzgergesellen Friedrich aus ████ ~geboren ████ ████ in ██ wegen fahrlässiger Tötung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 15. April 1975 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Mösl, Pikart und Herdegen

Ein Urteil, durch welches das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts wegen dessen Unzuständigkeit aufhebt und die Sache an das zuständige Gericht höherer Ordnung verweist, kann mit der Revision angefochten werden.

Gründe

I. Der Angeklagte wurde durch Urteil des Schöffengerichts bei dem Amtsgericht Passau vom 4. Dezember 1973 wegen fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB) in Tateinheit mit fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 2 StGB) und wegen Verkehrsunfallflucht in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr (§ 142 Abs. 1, § 316 Abs. 2, §§ 73, 74 StGB aF) zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt; die Fahrerlaubnis wurde ihm unter Anordnung einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hob das Landgericht Passau durch Urteil vom 23. Januar 1974 das Urteil des Schöffengerichts auf und verwies die Sache an das Schwurgericht beim Landgericht Passau. Es ging davon aus, dass der Angeklagte hinreichend verdächtig sei, in Tateinheit mit der Verkehrsunfallflucht und der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr auch ein Verbrechen des versuchten Totschlags (§§ 212, 43 StGB aF) durch Unterlassung begangen zu haben.

Gegen das Urteil der Strafkammer wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge; sie ist der Auffassung, ein Verdacht des versuchten Totschlags sei nicht begründet.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte über die Revision sachlich entscheiden. Hieran sieht es sich jedoch durch einen Beschluss des Kammergerichts vom 16. Juni 1971 (JR 1972, 255) gehindert; darin ist ausgesprochen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts, mit der die Sache nach § 328 Abs. 3 StPO an ein Gericht höherer Ordnung verwiesen wird, unanfechtbar ist.

Da das Bayerische Oberste Landesgericht von dieser Entscheidung abweichen will, hat es die Sache durch Beschluss vom 31. Mai 1974 (NJW 1974, 1296) gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II. Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind gegeben.

Das vorlegende Gericht müsste, wenn es – wie beabsichtigt – das angefochtene Urteil sachlich nachprüfen wollte, von dem angeführten Beschluss des Kammergerichts abweichen. Der Generalbundesanwalt hat in erster Linie beantragt, die Sache an das Bayerische Oberste Landesgericht zur eigenen Entscheidung zurückzugeben, weil nach Sachlage nicht vorstellbar sei, dass das Rechtsmittel Erfolg haben könnte, und deshalb die Revision ohnehin zu verwerfen sei; dabei ist jedoch verkannt, dass das vorlegende Gericht zur Verwerfung der Revision als unbegründet erst gelangen kann, wenn es – abweichend von der Auffassung des Kammergerichts – das Rechtsmittel als statthaft und, weil der Angeklagte durch das Berufungsurteil beschwert ist, als zulässig ansieht.

Die Vorlegungsfrage ist daher entscheidungserheblich.

III. In der Sache schließt sich der Senat entgegen der hilfsweise vorgetragenen Ansicht des Generalbundesanwalts der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts an.

1. Zutreffend geht das vorlegende Gericht davon aus, dass das Berufungsgericht die Verweisung an das zuständige Gericht gemäß § 328 Abs. 3 StPO durch Urteil auszusprechen hat; diese Rechtsauffassung (vom Bundesgerichtshof bisher offen gelassen in BGHSt 21, 245, 246, vom Kammergericht bezweifelt in dem angeführten Beschluss vom 16. Juni 1971 – JR 1972, 255, 256) entspricht der einhellig herrschenden Meinung (RGSt 65, 397, 398; Eb. Schmidt, Lehrkommentar StPO § 328 Rdn. 22; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 328 Anm. 5e; Müller/Sax, StPO 6. Aufl. § 328 Anm. 4c; Kleinknecht, StPO 31. Aufl. § 328 Anm. 3; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 9; Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht 12. Aufl. S. 268) und ergibt sich, wie der Vorlegungsbeschluss im einzelnen darlegt, aus dem Grundsatz, dass eine die Instanz abschließende Entscheidung, die in der Hauptverhandlung erlassen wird, grundsätzlich in der Form des Urteils zu ergehen hat, wenn nicht das Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

So ist im Falle des § 270 Abs. 1 StPO für das Verfahren des ersten Rechtszuges vorgeschrieben, dass die Verweisung an das zuständige Gericht höherer Ordnung durch Beschluss ausgesprochen wird; dass in § 328 Abs. 3 StPO für die Verweisung durch das Berufungsgericht nichts entsprechendes vorgesehen ist, legt vom Gesetzeswortlaut her schon den Umkehrschluss nahe, dass diese Verweisung durch Urteil auszusprechen ist. Das hat auch einen sachlichen Grund; denn das Berufungsgericht kann sich anders als das Erstgericht im Falle des § 270 StPO – nicht darauf beschränken, die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen, sondern muss zugleich das angefochtene Ersturteil aufheben (§ 328 Abs. 3 StPO: „unter Aufhebung des Urteils“). Nichts anderes ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes. Der Senat teilt auch insoweit die Meinung des Bayerischen Obersten Landesgerichts. Der § 328 StPO bestimmt insgesamt, welchen Inhalt die der Berufung stattgebende Entscheidung des Berufungsgerichts hat; die Entscheidungen gemäß Abs. 1 und 2 haben unzweifelhaft in Form des Urteils zu ergehen und es ist kein Grund ersichtlich, der für § 328 Abs. 3 StPO etwas anderes als angebracht oder gar erforderlich erscheinen ließe. Vielmehr muss für die Verweisungsentscheidung des Berufungsgerichts das gleiche gelten wie für die entsprechende Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 355 StPO, die, wenn sie auf Grund einer Hauptverhandlung ergeht, ebenfalls in Form eines Urteils erlassen wird (vgl. BGHSt 10, 74).

2. Dem vorlegenden Gericht ist auch darin zu folgen, dass gegen ein Verweisungsurteil gemäß § 328 Abs. 3 StPO nach dem allgemeinen Grundsatz des § 333 StPO das Rechtsmittel der Revision gegeben ist; entgegen der Auffassung des Kammergerichts kann auf dem Boden des geltenden Rechts dieses Rechtsmittel nicht deshalb als unstatthaft angesehen werden, weil der Angeklagte durch das angefochtene Urteil nicht beschwert sein könnte.

Die Beschwer ist darin zu erblicken, dass das Berufungsgericht nicht die dem Angeklagten günstigste, von ihm erstrebte Sachentscheidung erlassen, sondern die Sache an ein anderes Gericht verwiesen hat. Dies wird, wie der Vorlegungsbeschluss im einzelnen zutreffend darlegt, besonders deutlich, wenn etwa der Angeklagte im ersten Rechtszug freigesprochen worden ist und das Berufungsgericht auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dieses Urteil aufhebt und die Sache wegen des Verdachts einer schwereren als der ursprünglich angeklagten Straftat an ein Gericht höherer Ordnung verweist, oder wenn die Berufung unzulässig war, jedoch vom Berufungsgericht fehlerhaft als zulässig behandelt worden ist. Der Hinweis des Kammergerichts, dass sich der Angeklagte auch gemäß § 270 Abs. 3 Satz 2, § 210 Abs. 1 StPO nicht dagegen wehren könne, dass das gegen ihn gerichtete Verfahren vor einem Gericht höherer Ordnung eröffnet oder nachträglich dorthin verwiesen wird, besagt in diesem Zusammenhang nichts Entscheidendes. Denn zum einen ist in diesen Fällen die Anfechtung durch Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen worden, was schon dafür spricht, dass der Gesetzgeber zwar eine Beschwer als gegeben ansieht, sie aber als nur vorläufige Beschwer nicht für unzumutbar hält; vor allem aber handelt es sich in diesen Fällen gerade nicht darum, dass der Angeklagte in Form eines erstinstanzlichen Urteils bereits eine Rechtsposition erlangt hat, in die durch Aufhebung dieses Urteils zu seinem möglichen Nachteil eingegriffen wird. Darauf, ob die spätere abschließende Entscheidung dem Angeklagten zum Vorteil gereicht, kommt es für die Frage der Beschwer nicht an.

3. Der Zulässigkeit der Revision kann endlich nicht mit dem Hinweis des Kammergerichts begegnet werden, die Revisionsentscheidung könne weder zu einem prozessökonomisch sinnvollen Ergebnis führen noch dem Angeklagten einen Vorteil einbringen, da er eine Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst nicht erringen könne.

Dabei ist bereits zweifelhaft, ob und inwieweit prozessökonomische Überlegungen es zulassen könnten, eine aus dem Gesetz zwingend abzuleitende Rechtsfolge außer Betracht zu lassen. Vor allem aber kann der Meinung nicht gefolgt werden, dass die Revisionsentscheidung zu keinem sinnvollen Ergebnis führen könne. Der Vorlegungsbeschluss hat hierzu zutreffend dargelegt, dass das Revisionsgericht zur Aufhebung des die Verweisung an ein Gericht höherer Ordnung aussprechenden Berufungsurteils kommen kann, wenn der Sachverhalt, hinsichtlich dessen das Berufungsgericht den Angeklagten für hinreichend verdächtig ansieht, aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, den Tatbestand derjenigen Straftat zu erfüllen, für deren Aburteilung ein Gericht höherer Ordnung zuständig wäre; in der neuen Hauptverhandlung wäre dann das Berufungsgericht – bei gleichen Tatsachenfeststellungen – an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts gebunden (§ 358 Abs. 1 StPO). Dass in solchen Fällen wohl kaum jemals eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts, sondern nur eine Zurückverweisung (§ 354 Abs. 2 StPO) zu erreichen sein wird, entspricht dem regelmäßigen Ergebnis einer erfolgreichen Revision und besagt nichts über die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels.

4. Nach allem ist die Vorlegungsfrage unter Eingrenzung auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt dahin zu beantworten, dass ein Urteil, durch welches das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts wegen dessen Unzuständigkeit aufhebt und die Sache an das zuständige Gericht höherer Ordnung verweist, mit der Revision angefochten werden kann.