Revision: Urkundenfälschung durch Fotokopie verneint, Betrug und Untreue bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 387/70 in der Strafsache gegen ██ aus ████████, den Kaufmann Werner, geboren am █████ in ████, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Mai 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Loesdau, Pikart, Bundesrichter Zipfel, Bundesrichter Strickert, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Dr. ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 2. Februar 1970

1. dahin geändert, dass der Angeklagte des Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 12 Fällen schuldig ist; im Ausspruch über die Einzelstrafe in 2. Fall II 3 (Königer) und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 12 Fällen, in einem Falle außerdem in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zur Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und zu 12 Geldstrafen von je 100,– DM, ersatzweise je zwei Tage Gefängnis, verurteilt.

Die Revision rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Verfahrensrügen:

1.) Die Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 3 (jetzt § 60 Nr. 2) StPO ist unzulässig. Die Revision führt nicht aus, warum die durch Gerichtsbeschluss angeordnete Vereidigung der Zeugin K. C. hätte unterbleiben müssen. Die Behauptung, die Zeugin habe „zu dem Personenkreis gehört, der infolge seiner Zusammenarbeit mit dem Angeklagten durchaus im Verdacht stand, einer Beteiligung an der Tat“, reicht nicht aus (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2.) Die Rüge, der Angeklagte sei zeitweise ohne den notwendigen Verteidiger gewesen, ist offensichtlich unbegründet. Die Revision kann sich nicht darauf berufen, dass im Protokoll der Name des Rechtsanwalts, der den Verteidiger zeitweise während der Hauptverhandlung vertreten hatte, versehentlich nicht angeführt ist.

II. Sachrügen:

1.) Betrug:

Der Angeklagte, stellvertretender Einkaufsleiter in der Möbelabteilung der Firma H., verschaffte nach dem Urteil mehreren Personen Möbel über seine Firma zu eigenmächtig stark herabgesetzten Preisen. Die Möbel waren vom Angeklagten ordnungsgemäß im Namen und für Rechnung der Firma ████ bezogen worden. Die Zahlungen der Käufer kassierte der Angeklagte jedoch selbst, ohne die Verkäufe bei seinem Arbeitgeber verbuchen zu lassen.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe in sämtlichen Fällen einen Betrug zum Nachteil der Käufer begangen, ist jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Urteil hat der Angeklagte mit dem unwahren Vorbringen, den Kaufpreis bereits ausgelegt zu haben oder ihn bei der Kasse der Firma H. einzuzahlen zu wollen, die Käufer zur Zahlung an ihn veranlasst, die sie aber nicht von der vertraglichen Schuld gegenüber der Firma H. befreite. In den Fällen II 3 ████ und II 7 (I. C.) sieht das Landgericht ebenfalls mit Recht in der Zahlung der Käufer an den Angeklagten, der hier in eigenem Namen auftrat, eine Vermögensschädigung, weil die Gefahr besteht, dass den Erwerbern das Eigentum an den Möbeln von der Firma H. streitig gemacht wird. Dass die Käufer ein Angestellter der Firma H. und die Tochter eines Angestellten sich ohne Rücksicht auf die zivilrechtlichen Verhältnisse aus praktischen und wirtschaftlichen Erwägungen gezwungen sehen konnten, einem eventuellen Herausgabeverlangen nachzukommen oder den normalen Kaufpreis nachzuzahlen, liegt sehr nahe (vgl. BGHSt 15, 83, 87).

Wenn der Angeklagte, wie die Revision meint, nur Mitgewahrsam an den Möbeln hatte, dann hatten die Käufer an den Möbeln nicht einmal Eigentum erworben und waren daher insoweit an ihrem Vermögen geschädigt.

2.) Untreue zum Nachteil der Firma:

Aus den tatsächlichen Feststellungen lässt sich noch hinreichend entnehmen, dass sich der Angeklagte einer Untreue zum Nachteil seines Arbeitgebers, der Firma ████, in Form des Treuebruchtatbestandes schuldig gemacht hat. Er verkaufte ordnungsgemäß von ihm im Namen und auf Rechnung der Firma H. eingekaufte Möbel in unzulässiger Weise und ohne Kenntnis der Firma auf eigene Rechnung an Dritte.

Das gilt auch für die Fälle 6 a und 6 b ███████████, in denen noch vor Auslieferung der Möbel die Aufträge von der Kundendienstabteilung ordnungsgemäß erfasst und daher den Kunden in Rechnung gestellt werden konnten. Der Angeklagte hatte jedoch bereits den Auftrag zur Auslieferung erteilt, ohne die Firma in Kenntnis zu setzen, und den jeweils vereinbarten „Kaufpreis“ kassiert. Darin kann bereits ein Nachteil für die Firma H. gesehen werden.

3.) Fortsetzungszusammenhang:

Die Annahme von 12 Einzelhandlungen ist durch die Feststellung eines in jedem Falle neu gefassten Tatentschlusses gedeckt.

4.) Urkundenfälschung:

Der Revision ist im Ergebnis zuzustimmen, dass die Annahme einer Urkundenfälschung rechtsirrig ist.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte auch im Falle ███ die von dem Lieferanten im Namen und auf Rechnung seiner Arbeitgeberin, der Firma H., bezogenen Möbel ohne entsprechende Verbuchung verkauft und die Käuferin zur Zahlung an sich veranlasst. Von der Lieferantenrechnung hat er eine Fotokopie hergestellt, wobei er die auf die Firma H. lautende Anschrift abdeckte und in die Fotokopie den Namen und die Anschrift von Renate ██ █████ einsetzte. Die auf diese Weise verfälschte Fotokopie übergab er Renate ████ mit dem eigenhändig angebrachten Vermerk, den Kaufpreis schon an die Lieferfirma bezahlt zu haben.

Diese Handlung des Angeklagten erfüllt nicht den Tatbestand der Urkundenfälschung (§ 267 StGB). Denn die hier vorliegende Fotokopie der Lieferantenrechnung kann nicht als Urkunde angesehen werden. Urkunden im Sinne des Strafrechts sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verkörperte Erklärungen, die ihrem gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt sind, für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbringen, und die ihren Aussteller erkennen lassen (BGHSt 4, 60, 61; 4, 284, 285; 5, 295, 296; 13, 235, 239; 16, 94, 96). Die durch einen besonderen technischen Vorgang hergestellte Fotokopie vermittelt dagegen nur ein einigermaßen getreues Abbild des Originals; sie enthält also – ähnlich wie eine Abschrift – lediglich die (bildliche) Wiedergabe der in einem anderen Schriftstück verkörperten Erklärung (vgl. BGHSt 5, 291, 293; 20, 17, 18; ferner Kienapfel, Urkunden im Strafrecht, 1967 S. 359 f.). Die Ablichtung als solche umfasst regelmäßig nicht die wesentlichen Merkmale einer Urkunde. Eine Beweisbestimmung kommt ihr nicht ohne weiteres zu. Sie weist vor allem – anders als etwa die Durchschrift (RG JW 1937, 2902 Nr. 9; 1161 Nr. 8; BGHSt 2, 35, 37; BGH, Urteil vom 29. September 1964 – 1 StR 270/64) – ihren Aussteller nicht aus. Ihr kann daher auch die einer Urkunde grundsätzlich eigene Garantiefunktion für die Richtigkeit des Inhalts nicht schlechthin zuerkannt werden.

Der Senat verkennt nicht, dass im Rechts- und Geschäftsverkehr der Gebrauch von Fotokopien zunehmend Bedeutung erlangt, die eine erhöhte Schutzbedürftigkeit bedingen mag (vgl. Schröder JR 1965, 232 f.). Eine allgemeine Einbeziehung der Fotokopie in den Strafschutz des jetzt geltenden § 267 StGB würde aber dem Begriff der Urkunde das wesentlichste Kriterium der Erkennbarkeit des Ausstellers entziehen und damit zu einer nicht zulässigen Rechtsfortbildung führen (vgl. BGHSt 23, 176, 179). Es ist Sache des Gesetzgebers, dieser Entwicklung gegebenenfalls durch eine etwa der Gleichstellungsvorschrift des § 304 Nr. 1 Entwurf 1962 vergleichbare besondere Schutzbestimmung Rechnung zu tragen. Die durch das 1. Strafrechtsreformgesetz neu eingefügte Vorschrift über die Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 StGB) erfasst, wie sich bereits aus der Begriffsbestimmung des Absatz 2 ergibt, die Veränderung bzw. Verfälschung von bloßen Fotokopien nicht (a. A. Schönke-Schröder StGB 15. Aufl. § 267 Rn. 42, § 268 Rn. 18).

Eine Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung hat die Rechtsprechung allerdings in den Fällen bejaht, in denen der Täter eine unechte Urkunde herstellt oder eine echte verfälscht, um ihren Inhalt sodann im Wege der Ablichtung dem zu täuschenden Rechtsverkehr zugänglich zu machen. Sie hat hierin eine besondere Form des Gebrauchmachens von der Urschrift gesehen (vgl. BGHSt 5, 291; BGH NJW 1965, 642 Nr. 13; BGH, Urteil vom 18. August 1970 – 1 StR 43/70; RGSt 69, 228). Der hier zu entscheidende Fall liegt jedoch anders. Denn der Angeklagte hat lediglich eine von der (echten) Lieferantenrechnung abweichende Fotokopie hergestellt.

Es kann auch offen bleiben, wie zu entscheiden wäre, wenn die Fotokopie nach dem Willen des Ausstellers der Urschrift an deren Stelle hätte treten sollen und daher selbst als Urschrift zu gelten hätte; denn dafür bietet der Sachverhalt keinen Anhalt.

Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung kann somit keinen Bestand haben. Der Schuldspruch ist entsprechend zu ändern.

5.) Strafausspruch:

Die Änderung des Schuldspruchs zwingt auch zur Aufhebung der Einzelstrafe im Falle II 3 und der Gesamtstrafe. Es kann, insbesondere bezüglich der Einzelstrafe, nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhe dieser Strafen durch die Annahme einer in Tateinheit mit Betrug und Untreue stehenden Urkundenfälschung beeinflusst ist.

Dem Landgericht ist nun auch die Möglichkeit gegeben, entsprechend § 74 Abs. 2 und 3 und § 73 Abs. 3 StGB n. F. neben der Gesamtfreiheitsstrafe auch eine Gesamtgeldstrafe zu bilden (BGHSt 23, 260). Dass die nicht aufgehobenen Einzelstrafen und die Ersatzstrafen nicht mehr als Gefängnis-, sondern als Freiheitsstrafen verhängt sind, braucht nicht besonders ausgesprochen zu werden, da sie in der Urteilsformel nicht erscheinen.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keine Rechtsfehler ersehen lassen. Die weitergehende Revision war daher zu verwerfen.