Revision verworfen: Bewährungsversagung wegen früherer Strafaussetzung (§23 Abs.3 Nr.2 StGB)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ███ aus ██, den Zimmermann Siegfried ███, geboren am ███████ 1932 in ███, wegen Unzucht mit einem Kind

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom Februar 196█ wird verworfen, und die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte war zunächst durch Urteil des Landgerichts vom 2. August 1960 wegen Unzucht mit einem Kind (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu neun Monaten Gefängnis, ohne Strafaussetzung (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB), verurteilt worden. Auf seine Revision hin hob der Senat das Urteil wegen eines Verfahrensfehlers auf (1 StR 607/60). Auf Grund der neuen Hauptverhandlung hat die Strafkammer (Jugendkammer) den Angeklagten ebenso verurteilt wie früher. Nach den Feststellungen hatte er am 23. Mai ███ 1959 bei der damals fast 13 Jahre alten Viktoria ██ ██ unzüchtige Handlungen vorgenommen, wobei er ihr das Hymen zerriss. Er war mit dem Mädchen gut bekannt und bei dessen Eltern ein- und ausgegangen.

Strafaussetzung zur Bewährung wurde vom Landgericht auch diesmal abgelehnt, weil dem schon § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB zwingend entgegenstehe. Der Angeklagte war, wie das Urteil ausführt, wegen einiger Verkehrsdelikte, zuletzt vom Amtsgericht Starnberg am 13. November 1957 zu zwei Wochen Haft unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Die Bewährungsfrist lief bis zum 1. November 1960 (vgl. S. 3, 10 UA).

Gegen das Urteil der Strafkammer hat der Angeklagte Revision eingelegt und diese ausschließlich auf die Frage der Strafaussetzung beschränkt. Er wird Verletzung des § 23 StGB und des Art. 2 GG gerügt.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

II.

Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 Abs. 1 StGB) darf unter anderem dann nicht bewilligt werden, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der jetzt abgeurteilten Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt und wegen jener früheren Strafe noch keine Tilgungsreife eingetreten war (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB; BGHSt 7, 58, 60).

Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB waren hier gegeben. Der innere Rechtfertigungsgrund für diese Sperrvorschrift liegt in der Erwägung, dass der innerhalb der Fünfjahresfrist wiederum straffällig werdende Täter durch diese Tat eine erneute Strafaussetzung nicht verdient, weil er sich die frühere Vergünstigung nicht zur Lehre dienen ließ (BGHSt 9, 376; Lackner MDR 1957, 499). Ob die frühere Verurteilung und die damals bewilligte Strafaussetzung sachlich gerechtfertigt waren, hat der später verurteilende, mit der Frage der Aussetzung für die neue Strafe befasste Tatrichter grundsätzlich nicht zu prüfen (vgl. RGSt 18, 116 ff.; BGH NJW 1956, 637 Nr. 15 bezüglich der Voraussetzungen des Rückfalls).

Die Besonderheit des hier zu entscheidenden Falles liegt in folgendem: Die damals ausgesetzte Freiheitsentziehung war eine Haftstrafe, die nach dem Vortrag der Verteidigung wegen Übertretung der StVZO (Fahren unter Alkoholeinfluss) nach § 71 StVZO gegen den Angeklagten verhängt worden war. Nun hat das Bundesverfassungsgericht am 3. Juli 1962 (2 BvR 15/62, NJW 1962, 1339 Nr. 1, 1563 Nr. 1) entschieden, § 71 der StVZO sei verfassungswidrig und daher nichtig (§ 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG).

Ob dies für den Angeklagten zur Folge hat, dass ein Widerruf der Aussetzung der Haftstrafe (§ 25 Abs. 2 StGB) unstatthaft und eine Vollstreckung insoweit nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG unzulässig ist, kann auf sich beruhen. Der § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB stellt nur auf die Tatsache der früher bewilligten Strafaussetzung ab, unabhängig davon, ob es bei dieser Aussetzung bleibt oder nicht. Andererseits hat die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht die Wirkung, dass die frühere, auf §§ 2, 71 StVZO gegründete Verurteilung des Angeklagten entfällt, die ihm diesbezüglich bewilligte Strafaussetzung als nicht geschehen und die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB als nicht eingetreten anzusehen ist.

Das ergibt sich aus § 79 Abs. 1 in Verbindung mit § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG, jedenfalls für eine Fallgestaltung, wie sie hier gegeben ist. Die Strafvorschrift des § 71 StVZO ist zwar nichtig. Die dieser Bestimmung genau entsprechende Vorschrift des § 21 StVG dagegen ist gültig (BVerfG v. 25. Juli 1962, NJW 1962, 1563 Nr. 3). Es ist also nicht so, dass die Vorschrift, auf welche die früher verhängte Haftstrafe gegründet wurde, ersatzlos entfallen wäre. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht zu entscheiden. Hier ist es vielmehr so, dass der damals erkennende Tatrichter die von ihm erkannte Freiheitsstrafe zwar zu Unrecht dem für nichtig erklärten § 71 StVZO entnommen hat, dass aber der gültige § 21 StVG die Möglichkeit bot, genau dieselbe Strafe auf legale Weise zu verhängen. Ob bei dieser Gesetzeslage der Verurteilte die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das frühere Strafurteil nach § 79 Abs. 1 BVerfGG und mit welchem Erfolg er es betreiben könnte (vgl. einerseits die Entscheidungen des Landgerichts Aachen und der Amtsgerichte Zweibrücken und Essen, NJW 1962, 1973, 1976; andererseits Creifelds JR 1962, 361 ff.; zweifelnd Schmid-Leichner NJW 1962, 1371), kann dahingestellt bleiben. Der Angeklagte hat eine Wiederaufnahme des Verfahrens bis jetzt nicht beantragt. Dass dies auch ein recht unsicherer Weg wäre, hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts angedeutet: BVerfGE 11, 61, 63. Die Möglichkeit, „das Strafverfahren noch einmal ganz aufzurollen“ (BVerfGE 12, 163, 265; 2. Senat), kann § 79 Abs. 1 BVerfGG hier nicht geben. Denn der Angeklagte ist ja nicht „materiell zu Unrecht verurteilt“, wie es Kern, DRiZ 1960, 246 richtig zur Voraussetzung macht. Es war nur, wie schon ausgeführt, statt der gleichwertigen, gültigen eine nichtige Strafgrundlage verwendet worden. An den tatsächlichen Feststellungen, an der rechtlichen Beurteilung der Tat (Verstoß gegen § 2 StVZO) und am Strafausspruch, auf dem die Aussetzung beruhte, hat sich nichts geändert, und kann sich auch nicht ändern. Die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB bleibt hier voll bestehen, desgleichen ihr innerer Rechtfertigungsgrund. Der Angeklagte hatte sich durch die ihm seinerzeit bewilligte Strafaussetzung nicht warnen und nicht davon abhalten lassen, innerhalb der Fünfjahresfrist wieder eine Straftat, die übrigens diesmal ein Verbrechen (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) war, zu begehen. An dieser psychologischen Situation, von der § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB ausgeht, hat sich nichts dadurch geändert, dass die Vorschrift, auf die die frühere Strafe entnommen war, später für nichtig erklärt wurde, während eine gleichwertige gültige Strafvorschrift zur Verfügung stand.

Nach alledem ist die Strafaussetzung auf Grund des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB mit Recht abgelehnt worden. Es kann dabei dahinstehen, ob sie nach Auffassung der Jugendkammer im Fall des Nichteingreifens des § 23 Abs. 3 Nr. 2 gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB versagt worden wäre, wofür das vom Tatrichter verwendete „schon“ (S. 10 oben UA) sprechen könnte. Inwiefern die Strafkammer den Art. 2 GG verletzt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Das in Betracht kommende „Gesetz“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist der § 176 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB.

Somit ist die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.