Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung wegen Belehrungsmangel bei Umqualifizierung (Untreue/Unterschlagung)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schankkellner Karl N. ███ ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ 1917 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. März 1962, an der teilgenommen haben:

Seibert, Bundesrichter Dr. als Vorsitzender, Hübner, Bundesrichter Dr., Fischer, Bundesrichter, Mai, Bundesrichter, Sanders, Bundesrichter Dr., als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 24. Mai 1961 nebst den Feststellungen aufgehoben:

1. soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit erschwerter Unterschlagung (Fall St) verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Jedoch bleibt die Entziehung der bürgerlichen Ehrenrechte nach § 42 m StGB bestehen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit erschwerter Unterschlagung, wegen Rückfallbetruges, fortgesetzten Rückfallbetruges, Rückfalldiebstahls und wegen Fahrens ohne Führerschein in Tateinheit mit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht zu vier Jahren Zuchthaus Gesamtstrafe und zwei Geldstrafen verurteilt. Außerdem hat es dem Beschwerdeführer die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und der Verwaltungsbehörde untersagt, ihm vor Ablauf von drei Jahren eine Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen zu erteilen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1. Wie die Nichterwähnung des Falles 2 im Revisionsantrag und in der Begründung erkennen läßt, will die Revision das Urteil nicht angreifen, soweit der Angeklagte wegen Führens eines Kraftfahrzeugs ohne Führerschein in Tateinheit mit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht verurteilt worden ist. Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist zulässig. Insoweit ist die Entscheidung des Landgerichts daher nicht nachzuprüfen.

Der Beschwerdeführer beanstandet das Verfahren der Strafkammer in mehrfacher Hinsicht.

a) Die Revision vermißt eine ordnungsmäßige Eröffnung des Hauptverfahrens, soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges (Fall Yvonne █████████), wegen fortgesetzten Rückfallbetruges (Fall Oliva █████) und wegen Rückfalldiebstahls (Fall Maria ██████) verurteilt worden ist. Diese Rüge ist unbegründet. Die Taten, die dem Angeklagten in diesen Fällen zur Last gelegt wurden, sind dadurch Gegenstand des Hauptverfahrens geworden, daß die Strafkammer sie auf eine Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft hin mit Zustimmung des Beschwerdeführers durch einen in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß in das Verfahren einbezogen hat. In solchem Fall ersetzt der Einbeziehungsbeschluß den Eröffnungsbeschluß. Die Revision meint, das treffe auf den Beschluß der Strafkammer nicht zu, weil in ihm nicht angegeben sei, vor welchem Gericht die Hauptverhandlung über die weiteren Beschuldigungen stattfinden sollte. Diese Beanstandung ist unverständlich. Aus dem während der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß ergab sich für alle Verfahrensbeteiligten einschließlich des Beschwerdeführers und seines Verteidigers klar und unverständlich, daß über die dem Angeklagten weiter zur Last gelegten Taten in derselben Hauptverhandlung und vor demselben Gericht verhandelt werden sollte.

b) Die Revision rügt, daß der Angeklagte über die rechtlichen Gesichtspunkte nicht richtig belehrt worden sei, soweit er wegen Untreue in Tateinheit mit erschwerter Unterschlagung verurteilt worden ist (Fall St). Dieser Angriff hat Erfolg.

Gegen den Beschwerdeführer ist insoweit wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, Vergehen gegen §§ 246, 266, 73 StGB, Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden. In der ersten Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht, das die Sache später an die Strafkammer verwies, hat der Vorsitzende den Angeklagten darauf aufmerksam gemacht, daß sein Verhalten in diesem Fall »möglicherweise nicht als Unterschlagung zu werten sei«. Die Revision meint, der Angeklagte habe danach wegen Unterschlagung überhaupt nur nach einem entsprechenden neuen Hinweis verurteilt werden dürfen. Diese Ansicht geht fehl.

Übrigens ist jene Meinungsäußerung gegenüber dem Angeklagten in einer früheren und nicht in der dem Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung erfolgt. In der Anklage und in dem Eröffnungsbeschluß ist dem Angeklagten im Fall ███████ Unterschlagung ohne nähere Würdigung in Tateinheit mit Untreue zur Last gelegt worden. Im Urteil hat das Landgericht sein Verhalten als erschwerte Unterschlagung gewertet. Wegen dieses straferschwerenden Umstandes hätte der Angeklagte nach § 265 Abs. 2 StPO darauf hingewiesen werden müssen, daß er wegen Veruntreuung (§ 246 Abs. 1 StGB; zweiter Fall) verurteilt werden könne, und es hätte ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, sich in dieser Richtung zu verteidigen (BGHSt 2, 371, 373; vgl. auch v. Olshausen, StGB 12. Aufl. § 246 Anm. 15 a). Das ist nicht geschehen und wird von der Revision mit Recht beanstandet.

Ob der Angeklagte sich nach einem entsprechenden Hinweis anders hätte verteidigen können, als er es getan hat, kann nicht zuverlässig entschieden werden, zumal die Feststellungen der Strafkammer zum Fall ██████ etwas knapp sind. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil in diesem Fall auf dem dargelegten Verfahrensfehler beruht. Deshalb muß es insoweit und auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe (vgl. dazu BGHSt 14, 381) aufgehoben werden.

Bei der Nachprüfung des Urteils auf die von der Revision nicht näher ausgeführte Sachrüge sind in den Fällen Yvonne ████, Oliva █████ und Maria ███ keine Rechtsfehler zutage getreten. Die Bemessung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen ist erkennbar von der Verurteilung im Fall ████████████ beeinflußt. Insoweit ist die Revision daher zu verwerfen.

Die selbständige befristete Sperre gegen die Erteilung einer Fahrerlaubnis (BGHSt 10, 94) hat die Strafkammer ausschließlich wegen des Verhaltens des Angeklagten in dem von der Revision nicht angegriffenen Fall 2 und in den angefochtenen Fällen ██████ und Oliva █████ ohne Erfolg angeordnet. Seine Taten in den Fällen ███████ und Maria ██ █████ haben damit nichts zu tun gehabt. Daher kann die Maßregel nach § 42 m StGB trotz der Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe bestehen bleiben (vgl. auch BGH Urt. v. 18. November 1960 – 4 StR 938/60).

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht folgendes zu beachten haben:

a) Der Eröffnungsbeschluß erwähnt neben Getränken auch Rauchwaren. Die Urteilsgründe befassen sich nur mit Getränken.

b) Die Strafkammer hat bisher nicht genau festgestellt, ob der Angeklagte die Getränke als offener Vertreter der Wirtin ausgab oder ob er die Waren in Kommission übernommen hatte und für Rechnung der Hotelbesitzerin, aber im eigenen Namen abgab oder ob er sie zu Eigentum erhalten hatte und für eigene Rechnung und im eigenen Namen weiter veräußerte. In der rechtlichen Würdigung des Urteils heißt es, daß die an die Stelle der ihm anvertrauten Getränke getretenen Geldbeträge sofort in das Eigentum der Hotelbesitzerin übergegangen seien (UA 8). Es ist aber nicht eindeutig erkennbar, ob es sich bei diesen Ausführungen um eine Ergänzung der Feststellungen (UA S. 4, 5) oder um eine rechtliche Bewertung handelt (vgl. BGHSt 10, 129, 131). Für die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten kommt es jedoch entscheidend darauf an, wem die Getränke zur Zeit ihrer Abgabe gehörten, in wessen Namen und für wessen Rechnung sie an die Gäste verabfolgt wurden und wer Eigentümer des dafür gezahlten Geldes wurde. Wenn der Angeklagte als offener Vertreter der Wirtin handelte und die dieser gehörenden Waren in ihrem Namen und für ihre Rechnung ausgab, würde sein Verhalten unzweifelhaft als Veruntreuung in Tateinheit mit Untreue beurteilt werden können. Die Entgelte wären dann bei ihrer Entgegennahme durch die Bedienungen bereits Eigentum der Hotelbesitzerin geworden. Daß der Angeklagte sie nicht von der Wirtin, sondern von den anderen Kellnerinnen und Kellnern erhielt, steht der Annahme einer Veruntreuung nicht entgegen (RGSt 4, 386; BGH Urt. v. 16. April 1953 – 5 StR 227/52 – S. 11, StR 379/53 – S. 6 – und vom 14. Oktober 1958 – 5 StR 382/58 – S. 3, 4). Im Fall der Kommission könnte der Angeklagte Eigentümer des für die Getränke eingenommenen Geldes geworden und nur verpflichtet gewesen sein, es nach den näheren Bedingungen des Arbeitsverhältnisses und des Kommissionsvertrages an die Wirtin abzuführen (§§ 929, 164 Abs. 2 BGB), wenn nicht besondere Umstände für das Gegenteil sprechen, was die Strafkammer näher zu untersuchen haben wird. In diesem Fall würde sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Kommissionsuntreue, Vergehen gegen § 95 Abs. 2 Nr. 2 BörsenG, zu prüfen sein. Diese Bestimmung trifft nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 61, 341, 344 ff.; 62, 31, 33), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHSt 11, 102, 105), nicht nur auf Börsengeschäfte, sondern auch auf den Kommissionär und den kaufmännischen Gelegenheitskommissionär zu und schließt als Sondervorschrift die Anwendung des § 266 StGB aus (BGH Urt. v. 18. Januar 1955 – 1 StR 677/54). Wenn der Angeklagte schließlich die Getränke zu Eigentum übernommen hatte und sie im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiter veräußerte, würde er ebenfalls Eigentümer des dafür eingenommenen Geldes geworden sein; sein Verhalten würde in diesem Fall keine Unterschlagung darstellen, sondern könnte nur unter dem Gesichtspunkt der Untreue zu beurteilen sein (vgl. dazu auch BGHSt 1, 186, 187 ff.).

c) Bei der neuen Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft (§ 60 StGB) wird das Landgericht zu bestimmen haben, auf welche Strafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und in welcher Weise es die Untersuchungshaft anrechnet (vgl. OLG Tübingen MDR 1949, 121).