Revision: Änderung eines Schuldspruchs – Kfz-Diebstahl statt Diebstahl aus umschlossenem Raum

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektriker Roland ███ aus ████, geboren am ███████ 1939 in ██ ████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1960, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Tilmanns, Bundesrichter Hibner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau I vom 25. Februar 1960 geändert, dass der Beschwerdeführer im Schuldspruch dahin, im Fall Nr. 17 („Opel-Kapitäne“-Markowski) nur des einfachen Diebstahls im Rückfall schuldig ist. Aufgehoben wird das Urteil insoweit im Strafausspruch, ferner zur Gesamtstrafe, je mit den Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall in 30 Fällen und eines gemeinschaftlichen schweren Rückfalldiebstahls (Fall 17), in 27 Fällen in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, wegen zwei weiterer Fälle des gemeinschaftlichen schweren Rückfalldiebstahls und wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes (Fall 34) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis verurteilt worden. Die drei Monate übersteigende Untersuchungshaft wurde auf die erkannte Strafe angerechnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

II. Speziell wendet sich die Revision nur gegen die Würdigung des Falles Nr. 34 (S. 17, 32 UA) als (gemeinschaftlichen) schweren Raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Nach den Feststellungen hatte der Beschwerdeführer Krist mit seinen Tatgenossen ██ ████ Ko[> verabredet, einen Homosexuellen zu berauben. Ko[> erklärte sich dem Homosexuellen gegenüber zum Schein mit gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen einverstanden und begab sich mit dem Mann in den Alten Botanischen Garten, eine öffentliche Parkanlage Zwickaus. ██ und ███ folgten unauffällig. Der Homosexuelle und Ko[> setzten sich zunächst auf eine am Wege stehende Anlagenbank. Nach kurzer Zeit begaben sich die beiden in ein unmittelbar hinter der Bank stehendes Gebüsch. Während der Mann sich niederkniete, um homosexuelle Handlungen auszuführen, sprangen ██ ███ und Ko[> auf ein verabredetes Zeichen Ko[>s herzu. ███████████ stürzte auf den Mann ein, riss ihn um. Ko[> entriß ihm die Brieftasche. Als der Überfallene um Hilfe rief, schleifte ihn Ko[> auf den Gehweg und versetzte ihm noch einen Schlag ins Gesicht, so dass er zu Boden stürzte. Die drei Täter liefen dann weg. Die Beute von ca. 30,- DM Bargeld teilten sie unter sich. Bei der rechtlichen Würdigung legt die Strafkammer dar, der Raubvorgang sei auf einem öffentlichen Weg begangen worden. „Als die 3 Täter über den Homosexuellen herfielen, um ihn zu berauben, befand sich dieser auf dem unmittelbar an den Parkweg angrenzenden Rasen, der bei öffentlichen, städtischen Anlagen noch zum Öffentlichen Weg im Sinne des § 250 Nr. 3 StGB zu rechnen ist (vgl. BGH NJW 56, 1607). Abgesehen davon trug sich der letzte Akt des Überfalls auf dem Parkweg selbst zu, als nämlich █████ dem Überfallenen, den er zuvor auf den Weg herausgeschleift hatte, nochmals einen Schlag ins Gesicht gab, so dass er zu Boden stürzte.“

§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB trägt der Gefahrlichkeit des Verbrechens auf öffentlichen Wegen Rechnung (BGH Li: Nr. 10 zu § 250 StGB). Hier fand der erste Teil des Raubüberfalls (BGHSt 3, 297, 299/300) zwar auf dem unmittelbar an einen Parkweg angrenzenden Rasen statt (BGH Lu Nr. 14 zu § 250 StGB = NJW 1956, 1807 Nr. 15), aber in einem dort befindlichen, also doch wohl vor den Blicken der Öffentlichkeit abschirmenden Gebüsch. Es kann daher, zumal angesichts der Ausführungen der Entscheidung BGHSt 13, 287 bis 289 zweifelhaft sein, ob sich sagen ließe, dieser Teilakt sei auf einem öffentlichen, also dem allgemeinen Publikumsverkehr dienenden Weg begangen worden (vgl. auch BGH NJW 1960, 1728 Nr. 16). Die rechtliche Würdigung wird aber durch die nicht lediglich eine hypothetische Hilfserwägung enthaltende Darlegung des Landgerichts getragen, dass sich der „letzte Akt des Überfalls auf dem Parkweg selbst“ abgespielt hat (BGHSt 3, 299/300). Erst hiermit wurde der Raubüberfall vollendet, d. h. der um Hilfe rufende Überfallene endgültig zum Schweigen gebracht und des Gewahrsams an seiner Brieftasche beraubt (vgl. auch BGHSt 4, 210 ff). Gegen diese Beurteilung lässt sich rechtlich nichts einwenden.

III. Die durch die allgemeine Sachrüge veranlasste sachliche Nachprüfung des Urteils ergibt dagegen im Fall Nr. 17 (S. 13, 31 UA) rechtliche Bedenken. Hier hat der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Tatgenossen Kopp (der in diesem Verfahren nicht mit verhandelt worden ist) eines Nachts das Entlüftungsfenster eines fremden, in einer Straße Zwickaus abgestellten „Opel-Kapitän“ erbrochen, die Tür geöffnet, und ist dann nach Kurzschließen der Zündung mit dem Wagen in Begleitung Kopps in die Gegend von Wasserburg gefahren. Das Fahrzeug wurde später in Wetterstetten wieder gefunden. Aus dem Wagen eigneten sich ██ und Kopp Papiere, eine Sonnenbrille und Rauchwaren an. Sie hatten bereits bei Aufbrechen des Fahrzeugs den Vorsatz, sich etwa im Wagen befindliche, für sie brauchbare Gegenstände anzueignen (S. 13 UA). Auf Grund dessen hat der Tatrichter in diesem Fall – in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG – schweren gemeinschaftlichen Rückfalldiebstahl – Diebstahl aus einem umschlossenen Raum – § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen.

Die Annahme von schwerem Diebstahl lässt sich jedoch in diesem Fall rechtlich nicht halten. Der § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, der hier allein in Betracht gezogen werden könnte, setzt voraus, dass aus einem umschlossenen Raum mittels Einbruchs gestohlen wird. Der Angeklagte hat aber den Kraftwagen, also den umschlossenen Raum selbst, gestohlen. Dies war einfacher Diebstahl. Das gewaltsame Öffnen des Entlüftungsfensters, das hier nicht unter den Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB geschah, änderte daran nichts (BGH NJW 1952, 1184 Nr. 21). Mit der Wegnahme des Wagens war auch sein Inhalt gestohlen (BGHSt 5, 205 bis 207). Das spätere Ansichbringen der im Wagen liegenden Gegenstände machte die Tat nicht zum schweren Diebstahl im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Martin, LK Nr. 1 zu § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Unerheblich ist, dass der Angeklagte schon beim Aufbrechen des Kraftwagens den Vorsatz hatte, sich etwa darin befindliche Gegenstände, soweit sie brauchbar sein sollten, anzueignen. Dieses Vorhaben könnte nicht die erforderliche tatbestandsmäßige Feststellung ersetzen, dass die Gegenstände mittels Einbruchs aus dem verschlossenen Wagen gestohlen wurden. Der Strafkammer hat offenbar die von Schönke/Schröder (9. Aufl., Anm. IV zu § 243) angeführte Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs StR 297/56 v. 14. September 1956 vorgeschwebt. Dort war aber der Vorsatz des Täters darauf gerichtet – falls die Inbetriebnahme des Fahrzeugs nicht gelingen sollte –, zumindest aus dem erbrochenen Wagen Sachen zu entwenden. Dies hatte der Angeklagte in jenem Fall denn auch getan, als er es nicht fertig brachte, den Wagen in Gang zu bringen. So war aber die Sachlage vorliegend nicht gestaltet. Hier sind ja den Tätern das Inbetriebsetzen und die Wegnahme des ganzen Wagens gelungen. Weitere tatsächliche Erörterungen kommen nicht in Betracht. Der Schuldspruch ist daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin zu ändern, dass der Beschwerdeführer im Fall Nr. 17 – in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG – nur des einfachen Diebstahls im Rückfall schuldig ist. Dieses höchst unbefriedigende Ergebnis ist eine Folge der kasuistischen Regelung des Gesetzes (BGHSt 5, 207), die aber, solange sie besteht, beachtet werden muss (Art. 103 Abs. 2 GG). Mit Rücksicht auf die Änderung des Schuldspruchs ist das Urteil insoweit im Strafausspruch, ferner zur Gesamtstrafe, je mit den Feststellungen, aufzuheben. Die Jugendkammer hat ausdrücklich nur das Nichteingreifen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG erörtert (S. 34, 35 UA). Dass es sich bei den abgeurteilten Taten auch nicht um Jugendverfehlungen im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG handelte, liegt auf der Hand. Auch die Revision macht das nicht geltend. Die Einsatzstrafe für den schweren Raub und die übrigen Einzelstrafen (S. 25 UA) konnten bestehen bleiben. Die weitergehende Revision ist zu verwerfen. Der Tatrichter hat nun über die Anrechnung der bisherigen und der weiteren Untersuchungshaft zu befinden.