Revision: Aufhebung wegen Anstiftung zum schweren Raub und versuchten schweren Diebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Richard Gög, zuletzt ohne festen Wohnsitz, geboren ██ 1908 in ██ (Saarland), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verabredung eines schweren Diebstahls u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Amtsgerichtsrat ██████, Staatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung: Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 10. Mai 1955, soweit er wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub (II 3 der Urteilsgründe) und wegen Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl (II 5 der Urteilsgründe) verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen Verabredung eines schweren Diebstahls (II 1 des Urteils), erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub (II 3 das.), versuchten schweren Diebstahls (II 2 das.), Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl (II 5 das.) und Hehlerei in zwei Fällen (II 4 a und b das.) zur Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Mit seiner Revision greift er das Urteil nur insoweit an, als er der Verabredung eines schweren Diebstahls, der erfolglosen Anstiftung zum schweren Raub und der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl schuldig erkannt worden ist; die Beschränkung ist zulässig. Das auf die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) und der fehlerhaften Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel kann jedoch nur zum Teil Erfolg haben.

I. Verfahrensrügen

Die Rügen aus § 244 Abs. 2 StPO greifen nicht durch.

Es sind keine Umstände ersichtlich, die es dem Landgericht hätten zur Pflicht machen müssen, die „zuständigen Gefängnisbehörden“ von Amts wegen darüber zu hören, ob die Zeugen ███ und BC) entgegen der Annahme der Strafkammer nicht doch einmal die Möglichkeit gehabt haben, sich über ihre strafbaren Handlungen miteinander auszusprechen. Im Übrigen hatte es dem Angeklagten oder dem Verteidiger freigestanden, in der Hauptverhandlung einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.

Die Rüge, die Strafkammer hätte die Strafakten gegen ███ und BC) beiziehen müssen, ist nicht in der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Form erhoben; es ist nicht dargelegt, inwiefern sich die Aussagen der beiden Zeugen bei einer Nachprüfung an Hand ihrer Angaben in einer früheren eigenen Hauptverhandlung als unglaubwürdig herausgestellt hätten.

II. Die Sachbeschwerde

Sie ist insoweit offensichtlich unbegründet, als sie

1.) sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verabredung eines schweren Diebstahls nach §§ 49a Abs. 2, 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 und 7, 47 StGB (Fall II 1 des Urteils) wendet: Das Landgericht hat sowohl den äußeren als auch den inneren Tatbestand dieses Verbrechens bedenkenfrei festgestellt.

2.) Hingegen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub nach §§ 49a Abs. 1, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Fall II 3 des Urteils) und wegen Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl nach §§ 48, 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 und 5, 47, 43 StGB (Fall II 5 des Urteils) keinen Bestand haben.

a) Was den Fall II 3 betrifft, so begegnet zwar die Annahme des Landgerichts, die erfolglose Anstiftung durch den Beschwerdeführer habe sich auf ein bestimmtes Verbrechen bezogen, wie durch § 49a Abs. 1 StGB vorausgesetzt wird (vgl. u. a. RGSt 34, 327 zu § 48 StGB), keinem rechtlichen Bedenken. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Strafkammer als Verbrechen, das der Beschwerdeführer dem ██, ███ und BC) ansann, nicht wahlweise (vgl. BGH NJW 1954, 521 Nr. 20) gemeinschaftlichen Raub nach §§ 249, 47 StGB oder gemeinschaftliche räuberische Erpressung nach §§ 253, 255, 47 in Verb. mit § 249 StGB feststellen sollte.

Nicht hinreichend dargetan ist jedoch, dass der Angeklagte die beiden anderen zur Begehung eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu bestimmen versucht hat.

Die Gaspistole, die der Beschwerdeführer selbst bei dem Überfall auf eine Sparkasse nach seiner Erklärung gegenüber BC) und ███ in den Kassenraum mitnehmen wollte, wäre ohne weiteres dann zugekommen, wenn sie nach der Art ihrer Anfertigung nicht nur geeignet, sondern auch allgemein dazu bestimmt war, Menschen durch das Abfeuern von Gaspatronen oder anderen chemischen Stoffen zu verletzen (Waffe im technischen Sinne; vgl. u. a. BGHSt 1, 13; 4, 125), und wenn sie zum etwaigen Gebrauch zu solchem Zweck bereit war (vgl. BGHSt 3, 229, 232).

Insoweit hat die Strafkammer aber keinerlei Feststellungen getroffen. Allerdings wäre die Gaspistole auch ohne die dargelegten Voraussetzungen dann als „Waffe“ im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzusehen gewesen, wenn der Angeklagte mit der Möglichkeit des Gebrauchs zum Angriff oder zur Verteidigung dergestalt rechnete, dass sich die Pistole auch zum Abfeuern unmittelbar vor dem Gesicht mit der Folge von Verletzungen (z. B. der Augen) – oder zum Zuschlagen eignete (u. a. BGHSt 3, 229, 232; 4, 125). Dagegen spricht jedoch, dass der Beschwerdeführer nach seinen im Urteil wiedergegebenen Äußerungen gegenüber ███ und BC) die Gaspistole den Bankangestellten nur „vorhalten“, sie also lediglich als Drohmittel verwenden wollte. Bei der rechtlichen Würdigung scheint die Strafkammer freilich davon ausgegangen zu sein, dass er möglicherweise auch von der Gaspistole Gebrauch gemacht hätte; doch findet diese nicht näher erläuterte Annahme in den übrigen Urteilsfeststellungen keine Stütze.

Weiterhin fehlt es auch an den erforderlichen Feststellungen zur inneren Tatseite. Der Angeklagte hätte den inneren Tatbestand der erfolglosen Anstiftung zum schweren Raub nur dann verwirklicht, wenn er die Gaspistole, falls sie eine Waffe im technischen Sinne war, bei dem Überfall in verwendungsbereitem Zustand mitzuführen beabsichtigte – gleichgültig, ob mit oder ohne den Willen, sich ihrer gegebenenfalls als Schlagwaffe zu bedienen –, oder wenn er, falls der Pistole die Eigenschaft einer Waffe im technischen Sinne nicht zukam, mit ihrem anderweitigen Gebrauch in dem oben dargelegten Sinne rechnete und außerdem den mindestens bedingten Willen hatte, dass der bestimmte oder bedingte Vorsatz des BC) und █████ ihr Waffenführen in der einen oder anderen Richtung umfasste (vgl. u. a. BGHSt 3, 229, 233 f.).

b) Im Falle II 5 ist die Strafkammer mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass der Angeklagte für den von █████ und ███████ begangenen Raubversuch nur unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung zum versuchten Diebstahl verantwortlich gemacht werden kann.

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Annahme, dass er der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl schuldig sei.

Nach den Urteilsfeststellungen haben sich BC) und ███████ weder mittels Einsteigens noch durch Einbruch Zutritt in das Anwesen des ███ verschafft. Der Beschwerdeführer hat zwar, wie das Landgericht annimmt, die Möglichkeit in Kauf genommen, dass sie auf einem dieser Wege in das Haus des ███ eindringen würden. Trotzdem hat er sie entgegen der Ansicht der Strafkammer nicht zum versuchten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angestiftet; denn tut der Angestiftete, wie hier, weniger, als es der Vorstellung und dem Willen des Anstifters entspricht, so haftet dieser strafrechtlich nur im Umfang der Tatausführung (Abhängigkeit der Anstiftung von der Haupttat; vgl. u. a. BGHSt 1, 131, 133).

Sofern das Landgericht den Angeklagten der Anstiftung zum versuchten Einschleichdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB schuldig erkennen wollte – in Abschn. II Ziff. 5 der Urteilsgründe ist ausgeführt, dass der Angeklagte „in Bezug auf die Durchführung die Möglichkeit eines Einbruchs oder Einsteigens, aber auch ein gewaltsames nächtliches Einschleichen“ in Kauf genommen habe, während bei der rechtlichen Würdigung der Anstiftung zum versuchten Einschleichdiebstahl nicht Erwähnung getan ist –, so könnte dem nicht beigetreten werden. Der Beschwerdeführer hatte den beiden Zeugen erklärt, der Hauseigentümer ███ sei ohne Frau und befinde sich allein zu Hause; sie selbst hatten, bevor sie sich in das Anwesen des ███ begaben, in Erfahrung gebracht, dass dieser in einer Wirtschaft sei. Unter diesen Umständen ist nicht ohne Weiteres einzusehen, weshalb sich die beiden in das Haus „eingeschlichen“, d. h. es heimlich, unter Vermeidung von Geräusch oder unter Anwendung sonstiger besonderer List betreten haben sollten. Jedenfalls hätte die Annahme des Einschleichens näherer Begründung bedurft.

Ebensowenig reichen die Urteilsfeststellungen zum Nachweis dafür aus, dass der Beschwerdeführer der Anstiftung zum versuchten schweren Diebstahl mit Waffen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB schuldig ist. Diese Annahme der Strafkammer ist schon deshalb zu beanstanden, weil das Landgericht bei der Verneinung des Tatbestandes der Anstiftung zum versuchten schweren Raub entsprechend den Angaben des Zeugen ███ davon ausgegangen ist, es sei bei den Verhandlungen des Angeklagten mit BC) und █████ am Vormittag des 28. September 1954 nicht davon die Rede gewesen, dass die von BC) gekaufte Munition (Gas- und Platzpatronen) bei dem für die Nacht vorgesehenen verbrecherischen Unternehmen verwendet werden sollte.

Im Übrigen ergeben sich gegen die rechtliche Würdigung hier dieselben Bedenken, die im Falle II 3 gegen die Annahme der erfolglosen Anstiftung zum schweren Raub mit Waffen bestehen (s. o.), mag auch BC) bei dem nächtlichen Unternehmen eine Gaspistole in geladenem Zustand bei sich geführt und mit ihr aus nächster Nähe drei Schüsse auf die im Bett liegende Ehefrau ███ abgegeben haben, wodurch diese erhebliche Verbrennungen im Gesicht und erhebliche Schmerzen in den Augen erlitten hat.

Hiernach ist das Urteil, soweit es die Fälle II 3 und 5 betrifft, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Hinsichtlich des Falles II 1 ist dagegen die Revision als unbegründet zu verwerfen; dass die Strafbemessung insoweit etwa durch die Verurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen II 3 und 5 zu seinem Nachteil beeinflusst worden ist, lässt sich bei der gegebenen Sachlage mit Sicherheit ausschließen.

Auch die Auslieferungshaft (19. November 1954 bis 3. Februar 1955) kann gemäß § 60 StGB angerechnet werden (RGSt 38, 182). Das hat das Landgericht möglicherweise verkannt.