Revision wegen unterlassener Beiordnung: Belehrungspflicht nach §140 Abs.3 StPO

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Karl Joachim Hermann Walter genannt ████, zuletzt wohnhaft in ████████, ██ (Mittelfr.), geboren █████████████████ 1924 in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Lerseibert, Bundesrichter Dr. Tillmanns, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Frist von einer Woche für den Antrag auf Bestellung eines Verteidigers wird nur dann in Lauf gesetzt, wenn der Angeklagte über sein Recht zur Stellung dieses Antrags unmissverständlich belehrt worden ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom ███ Mai 1960 mit ██████████████ in den Fällen Nr. 1 und 2b der Urteilsgründe wie ██ █████████ über die Gesamtstrafe aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Dem Angeklagten waren in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss fünf Verbrechen der erschwerten Unzucht zwischen Männern zur Last gelegt.

Das Landgericht hat ihn wegen fortgesetzter versuchter erschwerter Unzucht zwischen Männern (§ 175a Nr. 4 StGB) in einem Fall und wegen Vergehens der Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) in vier Fällen zur Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten insoweit, als er in den Fällen Nr. 1 und 2b des Eröffnungsbeschlusses (= 1 und 2b der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Er rügt die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensbeschwerde hat Erfolg.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass er einen Antrag auf Bestellung eines Verteidigers gestellt habe. Obwohl deshalb die Verteidigung notwendig gewesen sei – er sei wegen Taten angeklagt gewesen, die nicht nur wegen Rückfalls Verbrechen seien –, sei ihm ein Verteidiger nicht bestellt worden.

Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass der Angeklagte zu Beginn der Hauptverhandlung erklärte, er habe etwa am 24. März 1960 Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers gestellt, der noch nicht beschieden worden sei. Es wurde daraufhin festgestellt, dass sich bei den Gerichtsakten kein solcher Antrag befinde. Der Angeklagte erklärte sich nun mit der Durchführung der Hauptverhandlung einverstanden.

Dieses Verfahren ist zu beanstanden, auch wenn die Strafkammer davon überzeugt war, dass der Angeklagte keinen Antrag gestellt hatte. Aus dem Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung geht hervor, dass er von seinem Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, Gebrauch machen wollte. Die Strafkammer ist darauf ersichtlich deshalb nicht eingegangen, weil sie annahm, dass der Angeklagte die Frist zur Stellung des Antrags versäumt habe. Dies war jedoch nicht der Fall.

Unter den Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO – nur diese waren hier gegeben, nicht auch die der Nr. 5, da der Angeklagte sich damals in Untersuchungshaft befand (BGHSt 4, 350) – kann die Bestellung eines Verteidigers binnen einer Frist von einer Woche beantragt werden, nachdem der Angeschuldigte zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert und auf sein Recht, binnen einer Woche die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen worden ist (§ 140 Abs. 3 StPO). Die einwöchige Frist zur Stellung des Antrags wird nur dann in Lauf gesetzt, wenn der Angeklagte über sein Recht ordnungsgemäß belehrt worden ist. Dazu genügt nicht ein formularmäßiger Hinweis, der dem Angeklagten selbst die Prüfung überlässt, ob ein Fall der Pflichtverteidigung vorliegt (BGHSt 6, 140). Der Angeklagte kann vielmehr eine auf seinen Fall bezogene unmissverständliche Belehrung beanspruchen, die keine weiteren Kenntnisse bei ihm voraussetzt (BGH in 1 StR 244/54 vom 26. September 1954). Eine solche Belehrung hat der Angeklagte nach der Überzeugung des Senats im vorliegenden Fall nicht erhalten.

Es ist schon unklar, wann dem Angeklagten die Anklageschrift zugestellt wurde. Wie sich aus den Anlagen zu Bl. 55 der Gerichtsakten ergibt, wurde die in verschlossenem Umschlag befindliche Anklageschrift am 21. Dezember 1959 von der Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft Ansbach dem Gefängnis in Lüssel in anderer Sache in Unterdorf-Lerendorf, wo der Angeklagte in Untersuchungshaft war, mit der Bitte um Zustellung übersandt. Das Ersuchschreiben ging mit einer darauf angebrachten Empfangsbestätigung des Angeklagten, die das Datum des 23. Dezember 1959 trägt, an die Staatsanwaltschaft zurück. Der Vordruck eines Zustellungsnachweises, der dem Ersuchschreiben beilag, scheint verloren gegangen zu sein. Auf die Nachforschungen der Staatsanwaltschaft hin übersandte die Gefängnisleitung nachträglich die Zweitschrift einer Zustellungsurkunde, in der der Gefängnisverwalter am 22. Januar 1960 bestätigte, dass die zuzustellende Sendung am 31. Dezember 1959 dem Empfänger übergeben worden sei.

Dass der Angeklagte bei der Übergabe der Anklageschrift über sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, belehrt wurde, geht aus der Zustellungsurkunde nicht hervor. In der Zweitschrift der Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer über die Mitteilung der Anklageschrift an den Angeklagten vom 16. Dezember 1959, auf deren Rückseite sich der Vordruck für den Vollzugsnachweis befindet, wird der Urkundsbeamte ersucht, dem „im Landgerichtsgefängnis in Untersuchungshaft befindlichen Angeschuldigten“ die Anklageschrift mitzuteilen. In der Verfügung ist ferner angeordnet:

„Der Angeschuldigte ist weiter auf sein Recht hinzuweisen, dass er binnen 1 Woche in den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 oder 5 StPO die Bestellung eines Verteidigers beantragen kann, wobei er darauf hinzuweisen ist, dass der Antrag innerhalb der Frist bei Gericht eingegangen sein muss.“

Auch der auf der Rückseite der Verfügung befindliche Vordruck des Vollzugsnachweises geht davon aus, dass die Anklageschrift dem Angeklagten durch einen Urkundsbeamten übergeben wird. Ein Urkundsbeamter, der den Angeklagten über sein Recht entsprechend nicht nur durch Hinweise auf die Gesetzesstellen hätte belehren können, ist aber bei der Zustellung der Anklageschrift an den Angeklagten nicht tätig geworden. Nach der Zweitschrift der Zustellungsurkunde wurde dem Angeklagten nur das zugestellte Schriftstück vorgelesen. Selbst wenn der Angeklagte auch von dem Inhalt der mit dem Vordruck des Vollzugsnachweises anscheinend verlorengegangenen Urschrift der Zustellungsverfügung des Strafkammervorsitzenden Kenntnis erlangt hätte oder gar in ihren Besitz gelangt sein sollte, wäre er nicht hinreichend über sein Recht belehrt worden. Denn die bloße Angabe der Gesetzesstellen reicht hierfür nicht aus.

Aus der Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung geht hervor, dass er die Bestellung eines Verteidigers beantragen wollte. Wenn er sich schließlich mit der Durchführung der Hauptverhandlung ohne Verteidiger einverstanden erklärte, so lag darin nach Sachlage kein Verzicht. Denn der Angeklagte ging hierbei offensichtlich davon aus, dass die Frist zur Antragstellung abgelaufen sei. Da dies nicht der Fall war, war die Verteidigung notwendig. Der Verteidiger gehörte in dem Verfahren also zu den Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt. Die auf den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gestützte Rüge des Angeklagten greift daher durch. Das Urteil muss, soweit es angefochten ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

Auf die übrigens unbegründete weitere Verfahrensrüge und die Sachrüge braucht hiernach nicht mehr eingegangen zu werden.