BGH: Aufhebung wegen Nichtvernehmung wesentlicher Zeugen bei Unzucht mit Kind

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Artisten Wilhelm M. ██ aus ███, geboren am █ 1910 in ███, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Härchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter, ein Vertreter der Bundesanwaltschaft, Amtsgerichtsrat █████ als Justizangestellter

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. März 1954 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Verurteilung des Angeklagten nach den §§ 174 Nr. 1, 176 Nr. 3, 73 StGB kann nicht bestehen bleiben.

Das Revisionsgericht hat nach dem Gesetz von den Urteilsfeststellungen, soweit sie einwandfrei getroffen sind und keinen Rechtsbedenken begegnen, auszugehen. Soweit die umfangreichen Ausführungen der Revision damit nicht in Einklang stehen oder nur die tatrichterliche Beweiswürdigung angreifen, müssen sie daher außer Betracht bleiben.

2. Die auf die Nichtvernehmung der Zeugen R. ███████ und B. ████████ gestützte Verfahrensrüge hat Erfolg und muss zur Aufhebung und Zurückverweisung führen.

Die unklare Begründung der Rüge lässt noch ausreichend erkennen, dass die Verteidigung die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 244 Abs. 3 StPO beanstandet, in der zugleich eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gelegen haben kann. In der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger hilfsweise beantragt, die Zeugen R. ███████ und B. ████████ darüber zu hören, dass Elfriede Sch. █████████, anscheinend eine Freundin der Verletzten, der minderjährigen Inge K. ██████, geäußert habe, „die Sache – nämlich die Anzeige gegen den Angeklagten – sei nur ein Racheakt ihres Vaters“; dieser habe gesagt, „dass nicht nur er wegen Sittlichkeit ins Gefängnis gehe“. Nach dem Sinn und Zweck dieses Antrags wollte die Verteidigung nicht bloß die Tatsache dieser Äußerung der Elfriede Sch. █████████ beweisen, sondern vor allem die Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin Inge K. ██████ erschüttern, weil beide Mädchen nach Ansicht der Verteidigung eng befreundet sind, so dass ein der Wahrheit abträglicher Einfluss des Vaters Sch. ██████████ auf Inge K. ██████ auf diesem Wege immerhin möglich erscheint.

Diesem Inhalt des Beweisantrags ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Es lässt die Frage, ob die Mädchen zur Zeit der Hauptverhandlung noch befreundet waren und ob ein „Racheakt“ des Vaters Sch. ██████████ vorliegt, im Urteil offen; „diesbezügliche Bekundungen“ der Zeugen K. ███████ und B. ████████ erklärt es als für die Entscheidung bedeutungslos; sie könnten als wahr unterstellt werden; im gegenwärtigen Verfahren komme es nur auf Geschehnisse mit Inge K. ██████ an, die allein diese voll glaubwürdige Zeugin bekundet habe.

Hiernach ist es schon zweifelhaft, ob das Landgericht die Äußerung der Elfriede Sch. █████████ über das angebliche Vorgehen ihres Vaters wirklich als wahr unterstellt hat, so dass sie die volle Beweisbedeutung einer feststehenden Tatsache erlangt hat, denn es bezeichnet diese Äußerung anderseits als für das Verfahren bedeutungslos. Es zieht aus ihr auch nicht den von der Verteidigung erwarteten Schluss, sondern lässt die Haltung des Vaters Sch. ██████████ zum Angeklagten offen. Das Landgericht war allerdings nicht verpflichtet, die Beweistatsache ebenso wie die Verteidigung zu würdigen. Zusammen mit der Erwägung, sie sei überhaupt bedeutungslos, legt dieser Umstand jedoch auch seinerseits die Annahme nahe, dass die zugesagte Wahrunterstellung nicht sinngemäß eingehalten hat.

Die Beziehungen der Mädchen zueinander und ein etwaiger Einfluss des Vaters Sch. ██████████ auf Inge K. ██████ können für deren Glaubwürdigkeit durchaus von Bedeutung sein. Sie war zur Tatzeit (August 1950) erst 13, zur Zeit der Hauptverhandlung erst nahezu 17 Jahre alt. Im Jahre 1950 stand sie der Geschlechtsreife nahe. Mögen gegen ihre Glaubwürdigkeit sonst auch keine Bedenken bestehen, so ist der etwaige Einfluss einer Freundin oder eines Erwachsenen, je nach deren Persönlichkeit, für ihre Aussage und Glaubwürdigkeit doch nicht schlechthin bedeutungslos; seine Wirkung könnte erst nach weiterer Aufklärung beurteilt werden, die nicht deshalb unterbleiben darf, weil das Landgericht die Glaubwürdigkeit der Inge K. ██████ von vornherein für unzweifelhaft hält. Ob die weitere Beweisaufnahme in dieser Richtung Erfolg verspricht, ist für die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) solange unwesentlich, als ihre Nutzlosigkeit nicht von vornherein feststeht. Dies lässt sich hier nicht sagen. Gegebenenfalls werden auch Vater und Tochter Sch. ██████████ selbst zu hören sein.

Hiernach war Aufhebung und Zurückverweisung geboten. Die weiteren Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung mehr. In der künftigen Hauptverhandlung kann die Verteidigung etwaige weitere Beweisanträge stellen.

3. a) Sachlichrechtlich sind die Ausführungen zu der Vorschrift des § 176 Nr. 3 StGB nicht zu beanstanden. Hat bei der Tat in wollüstiger Absicht der Angeklagte der Inge K. ██████ – wenn auch flüchtig – an den unbekleideten Geschlechtsteil gefasst, so besteht kein rechtlicher Grund, die Tat nur als tätliche Beleidigung zu beurteilen.

b) § 174 Nr. 1 StGB. Nicht ausreichend begründet ist bisher, inwiefern Inge K. ██████ dem Angeklagten im August 1950, zur Tatzeit, zur Erziehung anvertraut war. Er und seine Frau hatten es dem Urteil zufolge übernommen, das Mädchen stundenweise artistisch auszubilden. Einen schriftlichen Lehrvertrag, dessen genauer Inhalt aus dem Urteil übrigens auch nicht hervorgeht, hat der Angeklagte erst etwa ein Jahr später abgeschlossen. Die Ausbildung besorgte überwiegend und regelmäßig die Ehefrau des Angeklagten. Unter diesen Umständen liegt das Merkmal „seiner Erziehung anvertraut“ bezüglich des Angeklagten nicht offen zutage, sondern bedarf näherer Begründung.

Was das Merkmal des Anvertrautseins zur Ausbildung angeht, so genügt an sich auch eine mündliche oder aus den Umständen hervorgehende Vereinbarung des Ausbildenden mit dem Erziehungsberechtigten. Gleichwohl fällt es auf, dass sich das Landgericht hier zur Begründung ausserdem auf den erst lange nach der Tat getätigten schriftlichen Ausbildungsvertrag mit dem Angeklagten beruft.

c) Zum Gesamtvorsatz ist auf die Entscheidung BGHSt 2, 163, 167 hinzuweisen. Liegt ein Gesamtvorsatz im dort dargelegten Sinn vor, so kann dies auf größere Schuld hindeuten, als wenn ein Täter bei mehreren Gelegenheiten der Versuchung zur Tat erliegt. Ein Gesamtvorsatz darf nicht formelhaft angenommen werden.

d) Strafzumessung. Auch insoweit bestehen Rechtsbedenken.

Hinsichtlich des hartnäckigen Abstreitens als Straferhöhungsgrund wird auf die in den Entscheidungen BGHSt 1, 103 und 105 dargelegten Grundsätze verwiesen, denen das angefochtene Urteil nicht genügt.

Die weitere Erwägung, der Angeklagte habe das Vertrauen der Eltern █ „gröblichst missbraucht“, läuft auf eine unzulässige Verwertung des Tatbestandsmerkmals „anvertraut“ im § 174 Nr. 1 StGB als Straferhöhungsgrund hinaus. Jeder derartige Missbrauch zur Unzucht ist zugleich ein erheblicher Vertrauensmissbrauch. Der Zusatz „gröblichst“ kennzeichnet nur dann einen zulässigen Straferhöhungsgrund, wenn dieser Missbrauch nach Sachlage einen besonders hohen Grad erreicht. Dafür bieten die Feststellungen jedoch keinen Anhalt.

Wird der Angeklagte auf Grund gleicher Feststellungen wiederum verurteilt, so wird im entscheidenden Teil des Urteils die Fassung „mit einem Kinde“ und entsprechend „mit einer Abhängigen“ zu wählen sein.