Revision: Zurückverweisung wegen unterlassener Bildung einer Gesamtstrafe (§ 79 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmermann Friedhelm █████, geboren am ███████████ 1934 in █████████, wegen gemeinschaftlicher Gewaltunzucht u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als █████████ der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten Friedhelm █████ gegen das Urteil des Landgerichts Bad █ vom 13. April 1961 wird bezüglich des Beschwerdeführers zur Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

Die weitergehende Revision des Beschwerdeführers wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat am 13. April 1961 die Angeklagten Friedhelm ████, Wilhelm ██ ████ und ███████ wegen gemeinschaftlich begangener Gewaltunzucht in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar Friedhelm █████ zu neun Monaten Gefängnis. Die Vollstreckung der Strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. (Außerdem wurde der Angeklagte █████████ wegen unterlassener Hilfeleistung verurteilt. Er hat keine Revision eingelegt.)

Nach den Feststellungen der Strafkammer handelt es sich um Straftaten, welche die Angeklagten in der Nacht zum 24. Juni 1960 im Anschluss an ein Richtfest an der Hausgehilfin Alwine ██████ begangen haben.

Die Revisionen der Angeklagten Wiechert, Wilhelm ███ ███ ██ hat der Senat durch Beschluss vom 24. November 1960 nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Was die Revision des Angeklagten Friedhelm █████ in verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Hinsicht geltend macht, geht zwar ebenfalls offensichtlich fehl (§§ 261, 357 StPO).

Die durch die allgemeine Sachrüge (S. 1 der Rev.-Begründung vom 17. Juli 1961) gebotene sachlich-rechtliche Nachprüfung (§§ 344 Abs. 2, 352 Abs. 2 StPO) hat jedoch ein Bedenken zu Tage gefördert: Das Landgericht erwähnt in den Urteilsgründen, der Beschwerdeführer Friedhelm █████ sei wegen eines im Herbst 1960 begangenen Diebstahls zu fünf Wochen Gefängnis (unter Strafaussetzung zur Bewährung) verurteilt worden (S. 7, 8 unten UA). Die Annahme liegt nahe, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung den § 79 StGB übersehen oder irrig für nicht anwendbar gehalten hat. Wann der Angeklagte zu fünf Wochen Gefängnis verurteilt worden ist, wird zwar im jetzigen Urteil nicht mitgeteilt. Da jene Tat aber nach dem Herbst 1960 abgeurteilt sein muss, ist die jetzt abgeurteilte Tat vom 24. Juni 1960 vor der früheren Verurteilung begangen. Die früher verhängte Strafe von fünf Wochen Gefängnis war, wie schon erwähnt, zur Bewährung ausgesetzt worden, also noch nicht verbüßt. Es ist demnach nicht ersichtlich, warum die Strafkammer keine Gesamtstrafe nach § 79 StGB gebildet hat. Jene Strafaussetzung bezüglich der fünf Wochen Gefängnis stand der Anwendung des § 79 StGB nicht entgegen (BGHSt 7, 180; BGH LM § 79 StGB Nr. 14; BGH vom 2. März 1960 – 2 StR 33/60, S. 3, 4).

Diesen möglichen Rechtsfehler muss das Revisionsgericht berücksichtigen (BGHSt 12, 1 ff.). Es kommt nicht darauf an, dass der Beschwerdeführer auf eine neue Verhandlung in so beschränktem Umfang vielleicht keinen Wert legt. Wenn die Strafkammer jetzt nach § 79 StGB verfähre, müsste die danach zu bildende Gesamtstrafe neun Monate Gefängnis übersteigen, weil die vom Landgericht im vorliegenden Falle verhängte Einzelstrafe sich schon auf neun Monate beläuft (§§ 79, 74 Abs. 1 StGB). Die wegen der Strafe von fünf Wochen Gefängnis seinerzeit bewilligte Strafaussetzung (falls sie nicht inzwischen nach § 25 Abs. 2 StGB widerrufen ist) würde gegenstandslos, und für die nunmehr zu bildende Gesamtstrafe käme Strafaussetzung nicht in Betracht, weil die neue Strafe die Neunmonatsgrenze des § 23 Abs. 1 StGB überstiege.

Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht nicht entgegen. Denn die Frage der Aussetzung oder Nichtaussetzung einer Strafe betrifft nicht Art und Höhe der Strafe, sondern die Vollstreckung (vgl. BGH LM § 358 Abs. 2 StPO Nr. 16). Andererseits muss der Angeklagte nach dem Grundgedanken der §§ 79, 74 StGB so gestellt werden, als wenn alle in Betracht kommenden Taten in einem Verfahren abgeurteilt worden wären. Die Vorteile des § 74 StGB sollen ihm auch für den Fall einer mehrfachen, getrennten Aburteilung erhalten bleiben (RGSt 48, 277, 278). Das geschieht denn auch, wenn nunmehr nach § 79 StGB verfahren wird. Dass infolge der Höhe der sich danach ergebenden Gesamtstrafe eine Strafaussetzung ausgeschlossen ist, ist eine Folge des § 23 StGB und hat mit § 74 StGB nichts zu tun (BGHSt 7, 180, 185). Dass möglicherweise eine Gesamtstrafe gebildet werden muss, für die keine Strafaussetzung mehr in Betracht kommt, weil die unter Beachtung des § 74 StGB zu bildende Gesamtstrafe die Grenze von neun Monaten übersteigt, ist keine Folge, die der Angeklagte hätte vermeiden können. Hätte der Angeklagte nämlich kein Rechtsmittel eingelegt, müsste eine fälschlicherweise unterbliebene Gesamtstrafenbildung im Wege eines Beschlusses gemäß § 460 StPO nachgeholt werden. Die Einlegung der Revision führt nur dazu, dass diese Gesamtstrafe auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil gebildet und begründet werden muss und nicht im Beschlusswege ohne mündliche Verhandlung.

Die Sache ist somit bezüglich des Beschwerdeführers zur Nachholung einer Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe an das Landgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden haben wird.

Seine weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.