Revision führt zur Aufhebung der Untreueverurteilung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

StR 372/90 - in der Strafsache - gegen den Kaufmann ████████, ██ ██, wegen Untreue u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. September 1990, an der teilgenommen haben:

- Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender, - Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, - Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, - Richter am Bundesgerichtshof Dr. Foth, - Richter am Bundesgerichtshof Dr. Granderath als beisitzende Richter, - Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwalt Dr. ██ aus ███████ als Verteidiger, - Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird

1. das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. Januar 1990 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte Ridiger wegen Untreue und die Angeklagte Elke FC wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden sind; b) im Ausspruch über die jeweilige Gesamtstrafe;

2. im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Ridiger wird verworfen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten Ridiger wegen Untreue, wegen zweier Vergehen des Betrugs zu vier Jahren und sechs Monaten und seine Ehefrau, die Angeklagte Elke FC, wegen Beihilfe zur Untreue zu einem Jahr und wegen Beihilfe zum Betrug zu sechs Monaten ██████████████████████ verurteilt. Die Vollstreckung der gegen Frau ███ ████ verhängten Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Auf die Revision des Angeklagten Ridiger FC hat nur er Rechtsmittel eingelegt.

II. Zur Verurteilung wegen Untreue

Der Angeklagte hatte mit zahlreichen Kunden „Aussteuer-Ansparverträge“ – nach Eingreifen des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen: „Aussteuer-Kaufverträge“ – abgeschlossen. Diese Verträge liefen über viele Jahre und bestanden im Wesentlichen darin, dass die Kunden durch regelmäßige monatliche Zahlungen, die sich auf mehrere tausend Mark beliefen, die Vertragssumme ansammelten und dafür nach ihrer Wahl vom Angeklagten Aussteuerwaren geliefert erhielten. „Spätestens ab dem Jahre 1977 und ab Ende 1979“ verwendete der Angeklagte das eingehende Geld zum Glücksspiel in Spielbanken und schädigte auf diese Weise nach Auffassung des Landgerichts 297 Kunden um insgesamt 736.625 DM.

Die rechtliche Beurteilung dieses Geschehens als Untreue (Treubruch) ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Obwohl es sich um Kaufverträge handelte (die üblicherweise keine Treupflicht im Sinne von § 266 StGB begründen), wiesen die Vertragsbeziehungen doch Besonderheiten auf, die in diesem Fall den Angeklagten als Verkäufer verpflichteten, für das Vermögen der Kunden besondere Fürsorge zu treffen. Schon das Reichsgericht hatte die Auffassung vertreten, dass es nicht allein darauf ankomme, ob sich der zu beurteilende Vorgang der äußeren Form von Kaufverträgen bediene, sondern dass den Umständen des Einzelfalls besondere Beachtung zu schenken sei (RGSt 69, 391; anders RGSt 77, 391, 394). Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (BGHSt 1, 146; 1, 186; 8, 271; 13, 330).

Im vorliegenden Fall waren die Vertragsbeziehungen dadurch gekennzeichnet, dass der Kaufpreis über viele Jahre hinweg bei dem Angeklagten angesammelt wurde. Das Geld wurde ihm von den Kunden überlassen und war in dieser Form dem Einlagegeschäft ähnlich. Deshalb waren auch besondere Bestimmungen über die Verzinsung der „Guthaben“ getroffen. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen sah sich veranlasst, dem Angeklagten kreditsichernde Auflagen zu erteilen, an die er sich nicht hielt. Der Anwendungsbereich des § 266 StGB wird hier, im Gegensatz zur Auffassung der Verteidigung, nicht überdehnt.

Nicht hinreichend sind jedoch die Feststellungen des Landgerichts, die sich nicht darauf beziehen, dass der Angeklagte die Zahlungen der Kunden nicht nur dazu verwenden durfte, die Beschaffung der Aussteuerwaren zu ermöglichen, sondern auch die allgemeinen Geschäftskosten zu bestreiten. Das Landgericht erwähnte zwar, dass die Zahlungen der Kunden auch den Gewinn des Angeklagten enthielten, bezeichnete sie aber durchweg als „Kundengelder“ („Ansparbeträge“, „Anspargelder“) und sah sie als Treugut im Sinne von § 266 StGB an. Die Treupflicht des Angeklagten bezog sich jedoch nicht auf die gesamte Vertragssumme. Er hatte zwar Vorsorge zu treffen, dass er bei Fälligkeit der Lieferungen in der Lage war, diese zu erbringen, war aber nicht verpflichtet, das Geld der Kunden ungeschmälert anzulegen. Nur der willkürliche, zweckwidrige Zugriff auf den Vorsorgebetrag war treuwidrig. Mit der Entnahme der Geschäftskosten und des Gewinns musste der Angeklagte nicht bis zur Fälligkeit der Warenlieferung warten.

Allerdings galt dies nur bei normalem Geschäftsbetrieb, also der Angeklagte ernstlich willens und in der Lage war, die Verträge zu erfüllen. War dies nicht der Fall, stand ihm kein Verdienstanspruch zu, so dass er auch nicht berechtigt war, einen Teil der eingehenden Gelder nach Belieben zu verwenden (vgl. RGSt 77, 391, 394).

Jedoch fehlt es bisher an genügend sicheren Feststellungen zu dieser Frage. Der Angeklagte hat zwar in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass er nur seinen Gewinn in der Spielbank einsetzte und den Vorsorgebetrag nicht angriff. Jedenfalls in den ersten Jahren bestanden offenbar noch keine Bedenken gegen die Vertragserfüllung. Spätere ordnungsgemäße Zahlungen stammen aus dieser Zeit. Ob es generell möglich ist, den Vorsorgebetrag ganzlich zu verneinen, ist auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht zu beurteilen. Ob der Angeklagte den Erfüllungswillen hatte, ist ebenfalls nicht hinreichend geklärt.

Die Strafkammer hat in die Schadensberechnung die von der Angeklagten Elke FC veruntreuten Beträge einbezogen, die aus den Jahren 1970 ff. stammen. Bei ihnen (bei vertragsgemäßer Zahlung) bezog sich der Vorsorgebetrag nur auf den Zeitpunkt der Fälligkeit. Ob es generell möglich ist, den Schaden auf den Vorsorgebetrag zu beziehen, ist auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht zu beurteilen.

Die Strafkammer hat bei der Zumessung der Strafe erhebliches Gewicht auf die Höhe der veruntreuten „Kundengelder“ von mehr als 700.000 DM gelegt und den Umstand, dass der Angeklagte einen hohen wirtschaftlichen Schaden angerichtet hat, als besonders schweren Fall (§ 266 Abs. 2 StGB) gewertet.

Deshalb kann das Urteil nicht bestehen bleiben, und zwar auch nicht im Schuldspruch, weil der Schuldumfang in tatsächlicher Hinsicht in Frage steht. Eine weitere Aufklärung erscheint möglich. Der Senat empfiehlt die Zuziehung eines Sachverständigen im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Untreue.

Auf die von der Revision in verfahrens- und sachlich-rechtlicher Hinsicht erhobenen Beanstandungen kommt es nicht an. Soweit die Frage der Aufrechnung angeht (UA S. 52), sei darauf hingewiesen, dass, wenn die Aufrechnung durchgriffe, eine Forderung aus unerlaubter Handlung gar nicht erst entstünde.

Weil die dem Urteil anhaftende Gesetzesverletzung auch die Verurteilung der Angeklagten Elke ███ wegen Beihilfe zur Untreue erfasst, erstreckt der Senat die Aufhebung auf diese Angeklagte.

III. Zur Verurteilung wegen Betrugs

Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt wurde, hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

1. Der kurz vor der Revisionshauptverhandlung vom Angeklagten erhobene Einwand, er sei während der Hauptverhandlung vor der Strafkammer nicht verhandlungsfähig gewesen, weil ihm während des Gefängnisaufenthalts in der Vollzugsanstalt Stuttgart und des anschließenden Aufenthalts in den USA Medikamente zur Behandlung seines Zwölffingerdarmgeschwürs verabreicht worden seien, die seine Konzentration beeinträchtigt hätten, greift nicht durch. Offensichtlich ist weder dem Angeklagten selbst, seinem Verteidiger noch dem psychologischen Sachverständigen, der den Angeklagten am zweiten Tag der Hauptverhandlung untersucht hat, ein die Verhandlungsfähigkeit beeinträchtigender Zustand aufgefallen. Bei dieser Sachlage ergibt sich kein Hinweis auf Verhandlungsunfähigkeit (vgl. BGH NStZ 1984, 329).

2. Wenn die Revision darin eine Verletzung der Aufklärungspflicht sieht, dass Frau █████████ und Herr KJ nicht als Zeugen gehört wurden, so ist dies zu beanstanden, da keine bestimmten Tatsachen angeführt sind, die die Zeugen hätten bekunden sollen. Zudem ist nicht bewiesen, dass die Umstände, um die es hier geht, nicht sonst in der Hauptverhandlung erörtert wurden. Wenn der Angeklagte einräumt, vor Einlösung eines Schecks, den er in diesem Fall ausgestellt hatte, aber gesperrt zu haben, musste sich die Strafkammer zur Vernehmung der beiden jetzt angeführten Zeugen umso weniger gedrängt sehen, als der Angeklagte auch über die Vorstellungen von Frau [REDACTED] Angaben machen konnte.

3. In den Gründen (S. 1 bis der Urteilsgründe) hat das Landgericht Fortsetzungszusammenhang angenommen, insoweit geht die Beanstandung der Revision nicht durch. Die sonstigen Betrügereien untereinander und insbesondere die in den USA begangenen Taten zu einer fortgesetzten Handlung zusammenzuziehen, kommt nicht in Betracht. Der allgemeine Entschluss, fortan eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht nicht aus (BGH, Beschl. vom 5. Juli 1990 – 1 StR 242/90 m. Nachw.). Der Senat sieht keinen Anlass, die für die Betrugstaten festgesetzten Strafen aufzuheben.