Revision: Versuchter Totschlag – Notwehr/Nothilfe und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen F, den Hilfsarbeiter Rainer ████, dort geboren am [REDACTED] 1952, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 1976, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mös1, Pikart, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 29. März 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere – als Schwurgericht zuständige – Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Er rügt mit Erfolg Verletzung des materiellen Rechts.

1. Das Schwurgericht hat festgestellt: In einem Café gab es Streit zwischen Freunden des Angeklagten und einem Betrunkenen. Der Geschäftsführer des Lokals trennte die Streitenden und bemühte sich, den Betrunkenen zu entfernen. Aus ungeklärtem Grunde gingen die Freunde des Angeklagten gegen den Geschäftsführer vor und schlugen ihn. Z. stand dem Geschäftsführer bei. Handgemenge mit R., einem der Freunde Er geriet in ein des Angeklagten. Es gelang ihm, „R. zu Boden zu bringen“. „Möglicherweise Z. schlug auf R. ein, der sich wehrte, nicht mehr oder nicht mehr ausschließlich den Zweck verfolgend, den gegen den Geschäftsführer gerichteten Angriff abzuwehren, sondern um selbst angriffsweise gegen R. vorzugehen und ihn wegen seines Benehmens zu verprügeln“ (UA S. 4). In dieser Lage griff der erheblich unter Alkoholeinfluss stehende Angeklagte ein. Er versetzte mit einem Schnappmesser, das eine Klingenlänge von 9,5 cm hatte, Z. einen Stich in die Wange, der bis auf den Backenzahn durchdrang, und sechs Stiche von geringer Tiefe in den Oberkörper. Z. brach blutend zusammen. Er war wegen seiner Verletzungen drei Wochen lang in stationärer Behandlung.

Der Angeklagte, der „offenkundig Vorkehrungen“ gegen das Eindringen des Messers mit der ganzen Klingenlänge getroffen hatte, war sich bewusst, dass er im Durcheinander eines Kampfes nicht jeden Stich genau dosieren kann. Er erkannte, dass auch sein „gemäßigtes Vorgehen“ für Z. lebensgefährlich ist und dessen Tod herbeizuführen vermag. Das nahm er in Kauf. Er wurde von Zorn geleitet. Zwar wollte er auch seinem Freund zu Hilfe kommen. „Vor allem aber wollte er Z. zeigen, dass er es sich nicht erlauben könne, einen seiner Freunde zu verprügeln“ (UA S. 5, 7; 411).

Das Hemmungsvermögen des Angeklagten war „wegen des Alkoholgenusses und wegen der sich vor seinen Augen abspielenden, gegen seine Freunde gerichteten aggressiven Handlungen, die bei ihm eine Gegenaggression auslösten“, erheblich vermindert (UA S. 5).

2. Rechtmäßiges Handeln des Angeklagten verneint das Tatgericht mit folgender Begründung: Der Angeklagte habe „nicht mit Verteidigungswillen gehandelt, sondern weil er wütend war und Z. eine Lehre erteilen wollte“ (UA S. 11/12). Er habe „nicht mit ausschließlichem Verteidigungswillen gehandelt, sondern in der Absicht, über die Verteidigung hinaus angriffsweise vorzugehen“ (UA S. 12/13). Die Messerstiche seien für eine Verteidigung nicht erforderlich gewesen. Es hätte genügt, wenn der Angeklagte den nicht wesentlich kräftigeren Z. in den „Schwitzkasten“ genommen oder an den Haaren zurückgezogen hätte, „um seiner dann im Verein mit R. Herr zu werden“. Das habe der Angeklagte, „wie nach allen dargelegten Umständen nicht zweifelhaft sein kann, auch nicht verkannt“ (UA S. 12). Er sei auch nicht in Verwirrung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der Notwehr hinausgegangen. Vielmehr sei er durch Zorn zu seinem Handeln angetrieben worden (UA S. 12/13).

3. Der Senat kann auf der Grundlage der Feststellungen und Erwägungen des Schwurgerichts nicht ausschließen, dass die Verurteilung von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst ist. Die Bedenken richten sich weniger gegen die Bejahung der Täterschaft des Angeklagten und der Tatbestandsmerkmale (insoweit würde wohl der Satz Geltung beanspruchen, dass dem Tatgericht nicht verwehrt werden kann, an sich mögliche, wenn auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen – vgl. BGHSt 10, 208, 210), als gegen die Verneinung rechtmäßigen Handelns.

a) Zwar trifft es zu, dass Notwehr und Nothilfe (= Notwehr zugunsten eines Dritten) nicht in Betracht kommen, wenn der Täter nicht mit Verteidigungswillen handelt (BGHSt 2, 111, 114; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335 und 1972, 16; BGH, Urteil vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73; RGSt 54, 196, 199). Dieser Wille wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, dass neben dem Zweck, der Rechtsverletzung entgegenzutreten, Beweggründe anderer Art (wie Hass, Zorn, Wut oder das Streben nach Rache) eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGHSt 3, 194, 198; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH, Urteile vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73 – und vom 9. Oktober 1973 – 1 StR 426/73). Nach den Ausführungen des Schwurgerichts ist es wahrscheinlich, dass es rechtsirrig angenommen hat, wenn das Handeln des Täters nicht ausschließlich vom Verteidigungswillen bestimmt sei, entfalle das subjektive Rechtfertigungselement und dass das Tatgericht davon ausging, mit Wut oder Zorn sei das Motiv der Angriffsabwehr unvereinbar. Diese rechtsirrigen Auffassungen würden den Bestand des Urteils nicht in Frage stellen, wenn der Sachverhalt eindeutig ergäbe, dass für den Angeklagten der Wille, einer Rechtsverletzung entgegenzutreten, überhaupt keine Rolle spielte oder nur von völlig untergeordneter Bedeutung wäre. Der Satz: „Zwar wollte er auch seinem Freund R. zu Hilfe kommen“, spricht aber dafür, dass das Handeln des Angeklagten vom Verteidigungswillen mitbestimmt wurde. Wenn es so war, kann das subjektive Rechtfertigungselement nicht verneint werden.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen bemerkt der Senat zu den subjektiven Merkmalen der Notwehr folgendes:

aa) Es kann sein, dass Z. und R. sich im Rahmen einer von beiden gewollten Rauferei hielten, ihre gegenseitigen Angriffshandlungen nicht rechtswidrig waren (§ 226a StGB) und infolgedessen Nothilfe zugunsten von R. nicht in Frage kam (vgl. LK 9. Aufl. § 53 Rdn. 10; Schönke/Schröder, StGB 18. Aufl. § 32 Rdn. 23 mit weiteren Nachweisen). Anders ist es, wenn Z. aus dem von der Gegenseitigkeit abgesteckten Rahmen ausgebrochen war, als der Angeklagte eingriff. Das deuten die Urteilsgründe an (vgl. UA S. 4).

bb) Es kann auch sein, dass der Angeklagte über die zur Angriffsabwehr erforderliche Verteidigung hinausging. Aber das kann nicht schon dem Satz entnommen werden, „es hätte vollkommen genügt, Z., der auch nicht wesentlich kräftiger war als der Angeklagte, in den ‘Schwitzkasten’ zu nehmen oder an den Haaren zurückzuziehen, um seiner dann im Verein mit R. Herr zu werden“ (UA S. 12). Diesem Satz kann die rechtsirrige Ansicht zugrunde liegen, dass sich der Angeklagte durch ein Eingreifen, wie es das Tatgericht vorschlägt, auf das Risiko von Verletzungen oder eines ungewissen Ausgangs hätte einlassen müssen. Das brauchte er jedoch nicht. Er durfte, wenn mehrere Abwehrhandlungen in Betracht kamen, diejenige wählen, welche die sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten ließ. War diese Erwartung nur bei Verwendung der dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Stichwaffe begründet, konnte er sich ihrer bedienen, allerdings nur in einer vom Verteidigungserfolg bestimmten Art und Weise. Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs durften nicht unnötig überboten werden (BGHSt 24, 356, 358; BGH GA 1969, 23, 24; BGH, Urteile vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73 – und vom 9. Oktober 1973 – 1 StR 426/73 – LK aaO Rdn. 20; Schönke/Schröder aaO Rdn. 38).

Das Schwurgericht gibt keine Antwort auf die Frage, wie die Art und Intensität der Verteidigung bestimmenden Umstände beschaffen waren, als der Angeklagte zustach. Es bleibt insbesondere offen, wie und mit welchem Grad der Gefahrlichkeit Z. auf R. einschlug und wie und mit welchem Erfolg R. sich wehrte. Erst auf der Grundlage weiterer Feststellungen kann gesagt werden, ob der Angeklagte (ohne vorherige Drohung) zustechen durfte, um die sofortige Beendigung des Angriffs zu erreichen.

cc) Völlig ungeklärt ist bisher, ob R. durch ein vorwerfbares Verhalten zu der für ihn (möglicherweise) entstandenen Notwehrlage beitrug und ob deshalb der Angeklagte sich (zunächst oder überhaupt) mit Abwehrhandlungen hätte begnügen müssen, die weniger gefährlich und weniger wirksam als das Zustechen gewesen wären (vgl. BGHSt 24, 356, 358/359; 26, 143, 145/146; BGH NJW 1976, 634).

A. Für den Fall, dass in der neuen Hauptverhandlung festgestellt werden sollte oder nicht ausgeschlossen werden kann, dass – für die rechtliche Würdigung erhebliche – irrige Vorstellungen und Annahmen des Angeklagten im Spiele waren, wird auf die Erörterung der wesentlichen Irrtumsfälle in BGH GA 1969, 23, 24 hingewiesen.

Wenn das Schwurgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung wiederum die Überzeugung erlangt, dass der Angeklagte einen versuchten Totschlag beging, kann er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur wegen dieser Straftat, nicht auch wegen eines Vergehens der tateinheitlich begangenen gefährlichen Körperverletzung verurteilt werden (vgl. BGHSt 21, 265; 22, 248).