Revisionen im Diebstahls-/Hehlereikomplex: Schuldspruchänderung wegen 1. StrRG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 366/70

in der Strafsache gegen

1. den Mechaniker Siegfried ████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ ████ ██ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Maurer █████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ ██ ████ in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Hilfsarbeiter ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██, zur Zeit in ██████████████████,

4. den Maschinenschlosser István ██████, ohne ██████ Wohnsitz, geboren am ██ ███ ████ ██ ███, zur Zeit in ██████████████████,

5. den Geschäftsführer Jan ██, geboren am ██ 1945 in Bad ██, aus ███,

6. den █████████████████████ Wilhelm ██, geboren am ███ ██ 1942 in ████ ██, aus █████████,

7. den ██████████████ ██████, geboren am ████ in ███ ███,

Sachbezeichnung: wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Loesdau als Vorsitzender, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Meise, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ████████, ███████ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Oktober 1969

a) in den Schuldsprüchen teilweise geändert und neu gefasst:

Die Angeklagten sind folgender Straftaten schuldig:

1. Der Angeklagte █████████ des Diebstahls in sechs Fällen und der Hehlerei; 2. der Angeklagte ██ eines versuchten Diebstahls und der Hehlerei in drei Fällen; 3. der Angeklagte █████ des Diebstahls in vier Fällen und des versuchten Diebstahls in vier Fällen;

b) in den gegen diese Angeklagten gerichteten Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das vorbezeichnete Urteil

a) im Fall II 23 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft; b) im übrigen Schuldspruch teilweise geändert und dahin neu gefasst, dass er des Diebstahls in drei Fällen und eines versuchten Diebstahls schuldig ist; c) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ██████████, ███████, █████ und ███ werden verworfen.

Die Revisionen der Angeklagten ██, ████ und ██ werden verworfen. Jedoch treten an die Stelle der verhängten Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer. Jeder dieser Angeklagten trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Der Strafausspruch gegen den Mitangeklagten ████ wird dahin berichtigt, dass er zu Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt ist.

Von Rechts wegen

A. Die Revision des Angeklagten ██████████

Die Sachrüge ist teilweise begründet.

Der Schuldspruch lässt in den Fällen II 3, 24, 33, 34, 35, 37, 38 nach dem Rechtszustand, der zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils galt, keinen Rechtsfehler erkennen. Nunmehr führen jedoch die Neuerungen des 1. StrRG zur teilweisen Änderung (BGHSt 23, 237 und 254).

Der Strafausspruch ist insoweit aufzuheben, weil das Landgericht einen Teil der Strafen einer Vorschrift entnommen hat, die nicht mehr in Kraft ist. §§ 17, 243 n. F. StGB enthalten neue Gesichtspunkte, die jetzt in Verbindung mit Art. 87 des 1. StrRG zu berücksichtigen sind.

B. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. Gegen den Angeklagten ██████ ist das Hauptverfahren wegen eines Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall sowie wegen zweier Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall oder der gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Hehlerei und eines weiteren Verbrechens der gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Hehlerei eröffnet worden (Bl. 1237, 1295). Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen dreier Vergehen der Hehlerei verurteilt. Da das Hauptverfahren teilweise mit dem Ziel einer Wahlfeststellung eröffnet war, hatte der Angeklagte von vornherein Gelegenheit, seine Verteidigung auf beide in Betracht kommenden Tatbestände einzurichten. Die einfache Hehlerei (§ 259 StGB) ist der Grundtatbestand des § 260 StGB. Eine Änderung des Tatbestandes, die die Hinweispflicht begründet, liegt regelmäßig nicht vor, wenn das Gericht vom qualifizierten auf den Grundtatbestand zurückgreift und damit lediglich erschwerende Umstände entfallen (RGSt 53, 100; 56, 333, 334; 59, 423, 424).

2. Dass der Schöffe ██ ███████ der Hauptverhandlung innerhalb eines nicht unerheblichen Zeitraumes fest geschlafen habe, ist nicht bewiesen. Der Schöffe selbst verneint das (Bl. 1663). Landgerichtsrat █████, der neben ihm saß, hatte nicht den Eindruck, dass der Schöffe geschlafen habe oder „am Einschlafen gewesen sei“ (Bl. 1664). Ein Schließen der Augen für kurze Zeit ist noch kein Beweis für Schlafen.

Die Rüge des Verstoßes gegen offenkundige Tatsachen stellt einen unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung des Tatrichters dar.

4. Der Zeuge ███████ ist, wie die Revision zutreffend hervorhebt, entgegen dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO vereidigt worden. Er war teilweise der Mittäterschaft verdächtig. Das Urteil kann aber auf diesem Verstoß nicht beruhen. Der Vorsitzende hat in der Hauptverhandlung erklärt, die Aussage dieses Zeugen werde lediglich als unbeeidigte verwertet (Bl. 1395). Die Strafkammer hat sich daran gehalten. Diese Art der Verwertung ist zulässig (BGHSt 4, 130).

II. Auf die Sachrüge hin ist der Schuldspruch teilweise zu ändern (BGHSt 23, 237 und 254). Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, weil nicht auszuschließen ist, dass die aus § 244 Abs. a. F. StGB i. V. m. § 44 StGB entnommene Einsatzstrafe sich auch auf die aus § 259 StGB entnommenen Einzelstrafen ausgewirkt hat.

Im Übrigen ist die Sachrüge offensichtlich unbegründet.

C. Die Revision des Angeklagten █████

I. Die Verfahrensrügen bleiben erfolglos.

1. Dass die Strafkammer die im Ermittlungsverfahren von der Polizei gehörten Zeugen █████, ██████, Alma ████ und ███ nicht in der Hauptverhandlung vernommen hat, stellt keine Verletzung der Aufklärungspflicht dar. Die Revision führt selbst aus, diese Zeugen hatten den Angeklagten █████ im Fall II 27 anhand eines Lichtbildes nicht als Mittäter erkannt. Bei dieser Sachlage drängte sich die Vernehmung der genannten Zeugen zur etwaigen Entlastung des Angeklagten nicht auf. Hätten sie den Angeklagten bei einer persönlichen Gegenüberstellung wiederum nicht erkannt, so wäre das Landgericht gleichwohl, wie geschehen, nicht gehindert gewesen, die Schuldfrage auf Grund anderer Beweismittel zu bejahen.

2. Die Beanstandung, das Landgericht habe sich im Fall II 18 nicht über die rechtskräftige Verurteilung ███ hinwegsetzen dürfen, geht fehl. Zwar trifft es zu, dass ███ wegen eines Einbruchsdiebstahls zum Nachteil des Juweliers ███ in ███ durch Urteil des Landgerichts Karlsruhe rechtskräftig verurteilt ist. Das stellt jedoch kein Hindernis für die in dieser Sache erkennende Strafkammer dar, in selbständiger Beweiswürdigung zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Sie hat in rechtlich unangreifbarer Weise die Überzeugung gewonnen, dass nicht ███, sondern die Angeklagten █████ und ████ den Einbruch verübt haben.

3. Soweit die Revision zeitweiliges Schlafen des Schöffen ███ behauptet, wird auf B I 2 verwiesen.

II. Die Sachrüge führt auch bei diesem Angeklagten zu den durch das 1. StrRG gebotenen Änderungen des Schuldspruchs. Der Strafausspruch kann demgemäß nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Strafe zwar im Hinblick auf die seinerzeit bevorstehende Gesetzesänderung nicht dem § 20a a. F. StGB, der später durch Art. 1 Nr. 6 des 1. StrRG ersatzlos gestrichen wurde, sondern dem § 244 a. F. StGB entnommen (UA S. 45). Das ändert aber nichts an dem Erfordernis, sie neu festzusetzen, denn auch § 244 a. F. StGB ist durch das 1. StrRG aufgehoben. Für die Strafzumessung gewinnen jetzt §§ 17, 243 n. F. StGB und Art. 87 des 1. StrRG Bedeutung. Diese Vorschriften konnte das Landgericht bisher nicht berücksichtigen. Zum Strafausspruch gehört auch die Maßregel, über die nach § 42 n. F. StGB und Art. 93 des 1. StrRG neu zu entscheiden ist.

D. Die Revision des Angeklagten ████

Auf die Sachrüge hin ist der Schuldspruch nach Maßgabe des 1. StrRG zu ändern. Außerdem ist richtig zu stellen, dass der Angeklagte lediglich eines versuchten Diebstahls schuldig ist. Auf den Irrtum bei der Abfassung des Urteilssatzes weist das Landgericht selbst hin (UA S. 45). Die Verurteilung wegen Verbrechensverabredung muss entfallen, da auch ein schwerer Fall des Diebstahls nach neuem Rechtszustand kein Verbrechen mehr ist. Die Strafkammer wird bei der neuen Entscheidung zu prüfen haben, welche sonstige Form der Beteiligung gegeben ist. Die Änderungen und die Teilaufhebung des Schuldspruchs führen zur Aufhebung des Strafausspruchs.

E. Die Revision des Angeklagten ██

Die Sachrüge ist unbegründet.

Der Schuldspruch begegnet in den Fällen II 24, 25, 29, 32, 35, 37 keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Auch die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß Art. 95 Abs. 3 Satz 2 des 1. StrRG ist der Strafausspruch jedoch dahin zu berichtigen, dass an die Stelle der Gefängnisstrafe eine Freiheitsstrafe von gleicher Dauer tritt. Anhaltspunkte dafür, dass die besonderen Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 Abs. 2 StGB gegeben sind, lässt das Urteil nicht erkennen.

F. Die Revision des Angeklagten ████

I. Den Verfahrensrügen ist der Erfolg zu versagen.

1. Die Sitzungsniederschrift weist aus, dass die vom Beschwerdeführer vermisste Belehrung stattfand (Bl. 1371). Etwaige Mängel sind im Einzelnen nicht gerügt.

2. Ob die Hauptverhandlung am 15. Oktober 1969 ohne Verteidiger der anderen Angeklagten fortgesetzt worden ist, kann dahingestellt bleiben, denn der Verteidiger des Angeklagten ████ war jedenfalls anwesend (Bl. 1391). Darauf, dass die Verteidiger anderer Angeklagter trotz etwaiger notwendiger Verteidigung abwesend gewesen seien, kann die Revision des Angeklagten ████ nicht gestützt werden.

3. Mit der Beanstandung, die Aussage ██████████ über den von der Kriminalpolizei ausgeübten Druck bei seiner Vernehmung sei weder „durch die Feststellungen des Landgerichts im Urteil noch durch die in Betracht kommenden Hauptverhandlungsvorgänge“ widerlegt, greift die Revision in unzulässiger Weise die dem Tatrichter in § 261 StPO vorbehaltene freie Beweiswürdigung an. Das Revisionsgericht hat nicht zu prüfen, ob die Feststellungen im Urteil mit dem übereinstimmen, was über den Inhalt der Aussagen in der Sitzungsniederschrift steht (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22; BGHSt 21, 149, 151). Dass die Feststellungen der Strafkammer auf bestimmten anderen Beweismitteln beruhen, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren, behauptet die Revision nicht.

4. Unbegründet ist die Aufklärungsrüge, mit der der Beschwerdeführer bemängelt, dass die Strafkammer es unterlassen habe, die Polizeibeamten als Zeugen zu hören, die den Mitangeklagten ████████ in █████████ unter Druck gesetzt hätten. Für die Verurteilung des Angeklagten ████ war nicht das Ergebnis der informatorischen Anhörung ████████████ in ███, sondern der Vernehmungen vom 26. Februar 1969 vor der Kriminalpolizei in ███████ maßgebend (UA S. 39, 40, 41). Über den Hergang dieser Vernehmungen sind die Kriminalbeamten █████ und █████████ in der Hauptverhandlung vernommen worden. Wenn ████ sich bei diesen Vernehmungen „in keiner Zwangslage befand“, drängte sich die Anhörung der in █████████ informatorisch tätig gewordenen Polizeibeamten nicht auf.

5. Die Ablehnung des Antrages des Verteidigers vom 20. Oktober 1969, die █████████ der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten █████████ und ███████ und der Mitangeklagten über Einzelheiten des Vorgehens der Polizei gegenüber ██ ██████████ (Anl. 7 zur Sitzungsniederschrift), ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Angeklagte ████ zur Sache keine Angaben gemacht hat, war die Art des Vorgehens der Polizei gegenüber diesem Angeklagten für die Entscheidung ohne Bedeutung (Bl. 1399).

6. Unrichtig ist die Behauptung der Revision, dass eine niedergeschriebene Urteilsformel nicht vorliege. Sie ist in Blatt 1417 a d. A. enthalten und war, wie die Äußerung des Vorsitzenden ergibt (Bl. 1692 a), auch bei der Verkündung vorhanden.

7. Auf die Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 275 Abs. 1 StPO kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden (BGHSt 21, 4). Besonderheiten, die eine Ausnahme rechtfertigen, sind hier nicht gegeben.

II. Auch die Sachrüge bleibt erfolglos. Die Strafkammer hat die Voraussetzungen des § 259 StGB in den Fällen II 14, 20, 27 ohne erkennbaren Rechtsirrtum als erfüllt angesehen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz, dass im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden ist, ist nicht ersichtlich. Die Feststellungen enthalten auch keine Lücken, die die Verurteilung in Frage stellen. Die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Strafausspruch bedarf jedoch der Berichtigung nach Art. 95 Abs. 3 Satz 2 des 1. StrRG. Besondere Umstände im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB sind auch hier nicht in Erscheinung getreten. Schon der Wert des Hehlgutes (im Fall II 27 allein 130.000,— DM UA S. 24) steht der Annahme solcher Umstände entgegen.

H. Die Berichtigung des Strafausspruchs beim früheren Mitangeklagten ████, der keine Revision eingelegt hat, beruht auf Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG i. V. m. § 357 StPO.