Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch auf versuchte Notzucht beschränkt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ██ dort, den Metzger Hermann B, geboren ███████████ █████, wegen versuchter Notzucht u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1963, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 7. November 1962 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass er allein der versuchten Notzucht schuldig ist; 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben; die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

I. Verfahrensrügen. Der Angeklagte beanstandet formlich, die Ladungsfrist für den Verteidiger sei nicht eingehalten, der Verteidiger sei ihm zu spät beigeordnet und er um das Recht verkürzt worden, deswegen die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen und sich mit seinem Rechtsbeistand zu beraten. Die Rügen sind unbegründet.

a) Allerdings ist die Ladungsfrist des § 217 Abs. 1 StPO wie für den Angeklagten, so auch für den Verteidiger einzuhalten (§ 218 Abs. 1 S. 2 StPO). Das gilt indes nur dann, wenn der Verteidiger bei Beginn der Ladungsfrist für den Angeklagten, eine Woche vor dem Hauptverhandlungstermin, bereits gerichtlich bestellt oder dem Gericht als gewählt gemeldet ist. Bestellt ihn der Vorsitzende erst später oder zeigt der Angeklagte die Wahl erst später an, so braucht keine Ladungsfrist für den Verteidiger gewahrt zu werden; das ist dann gerade nicht möglich. Andernfalls hätte es der Angeklagte in der Hand, durch verspätete Anzeige der Wahl, unter Umständen auch durch nachträglichen Antrag auf Beiordnung eines Verteidigers (§§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 2 StPO), die Aussetzung der Hauptverhandlung zu erzwingen (§ 217 Abs. 2 StPO). Das ist nicht der Sinn der Vorschrift. Sie soll dem Angeklagten die sachgemäße Verteidigung gewährleisten, ihm aber nicht als Handhabe dienen, sich der Verantwortung möglichst lange zu entziehen und den geordneten Ablauf der Strafrechtspflege zu stören.

b) Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die verspätete Beiordnung des Verteidigers auf einem Rechtsirrtum des Vorsitzenden beruht (RGSt 20, 38), kann dahinstehen. Entgegen der Rüge der Revision ist kein Rechtsverstoß darin zu finden, dass der Vorsitzende den Verteidiger mangels der Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO erst zwei Tage vor der Hauptverhandlung bestellte. Ob die Mitwirkung eines Verteidigers geboten ist, sei es wegen der Schwere der Tat, der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage oder weil der Beschuldigte ersichtlich außerstande ist, sich selbst zu verteidigen, hat der Vorsitzende nach pflichtmäßigem Ermessen zu beurteilen. Daher kann es sein, dass diese Frage zu verschiedener Zeit, in verschiedenen Verfahrensabschnitten oder von verschiedenen Richtern geprüft, selbst bei unverändertem Sachstand verschieden beantwortet wird. Aus dem Grunde allein, weil der (stellvertretende) Vorsitzende bei seiner Vorbereitung auf die Hauptverhandlung die Mitwirkung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 StPO für erforderlich hielt, lässt sich daher nicht ableiten, dass die auf derselben Vorschrift beruhende andere Ansicht des (ordentlichen) Vorsitzenden bei dem – bindenden – Erlass des Eröffnungsbeschlusses rechtsfehlerhaft war. Das umso weniger, als der Beschwerdeführer zwar einschlägig vorbestraft ist, es hier jedoch beim Versuch einer Notzucht geblieben war, die Sachlage infolge weitgehenden Geständnisses des Angeklagten und die Rechtslage ebenfalls keine Schwierigkeiten zu bieten, er ferner auch in der Lage schien, sich selbst verteidigen zu können; denn er hatte, zur Erklärung auf die Anklage aufgefordert, einen Beweisantrag zur Niederschrift der Geschäftsstelle gestellt, jedoch trotz Hinweises nach § 140 Abs. 3 StPO um keinen Verteidiger gebeten (vgl. RGSt 68, 35).

c) Brauchte mithin die Ladungsfrist für den Verteidiger nicht eingehalten zu werden, so kann der Beschwerdeführer auch nicht, wie er meint, mangels Belehrung nach § 228 Abs. 3 StPO um das Recht verkürzt worden sein, gemäß § 217 Abs. 2 StPO die Aussetzung der Hauptverhandlung zu verlangen. Der Senat braucht daher zu der Rechtsprechung keine Stellung zu nehmen, die bisher in einem Verstoß gegen § 228 Abs. 3 StPO, eine Sollvorschrift, überhaupt keinen tauglichen Revisionsgrund sieht und in der Einlassung des Angeklagten zur Sache seinen Verzicht auf das Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen, auch dann findet, wenn er über dieses Recht entgegen § 228 Abs. 3 StPO nicht belehrt wurde (BGH MDR 1952, 542 zu § 217 StPO; BGH Urt. vom 9. Juni 1961 – 5 StR 9/61 –).

Wie schon in dem Urteil vom 29. November 1955 – 1 StR 425/55 – lässt der Senat ferner die Frage offen, ob der Angeklagte dann einen eigenen Anspruch auf Aussetzung der Verhandlung hat, wenn der Verteidiger zwar gesetzwidrig nicht rechtzeitig geladen wurde, aber wie hier selbst keinen Antrag stellt, die Verhandlung auszusetzen. Den hier gegebenen Fall, dass § 217 Abs. 1 StPO für die Ladung des Verteidigers nicht gilt und die dort bestimmte Frist daher von Rechts wegen nicht eingehalten wurde, hat § 217 Abs. 2 StPO nicht im Auge; diese Vorschrift trifft nach ihrem Wortlaut nur den Fall vorschriftswidriger Nichtachtung der Ladungsfrist („diese“ Frist). Ihr Grundgedanke, dass dem Angeklagten die sachgemäße Verteidigung gewährleistet sein soll, führt bei dem hier vorliegenden Sachverhalt, mangels der Voraussetzungen des § 265 Abs. 3, Abs. 4 und des § 266 Abs. 3 StPO, nur zur rechtsähnlichen Anwendung des § 145 Abs. 2 und Abs. 3 StPO. Danach kann zwar der Verteidiger die Aussetzung der Verhandlung oder ihre Unterbrechung durch die Erklärung erzwingen, ihm verbleibe sonst nicht die zur Vorbereitung der Verteidigung erforderliche Zeit. Dagegen hat der Angeklagte keine solche Handhabe. Ihm ist es nur unbenommen, die Aussetzung der Verhandlung durch einen Antrag anzuregen. Er hat aber keinen Rechtsanspruch auf Aussetzung der Verhandlung. Da diese Regelung selbst in dem Falle gilt, dass der Verteidiger dem Angeklagten erst im Laufe der Hauptverhandlung bestellt wird, kann es nicht anders sein, wenn er ihm ohne Rechtsverstoß noch kurz vorher beigeordnet wurde. Der Beschwerdeführer ist daher in keinem verfahrensrechtlichen Anspruch verkürzt worden.

d) Das gilt auch unter dem Gesichtspunkt, dass er, wie die Revision geltend macht, infolge Nichtbelehrung durch den Vorsitzenden es unterlassen habe, auf Aussetzung der Verhandlung anzutragen, und deswegen um die Möglichkeit gekommen sei, sich mit seinem Verteidiger zu beraten, von dessen Beiordnung er erst am Morgen des Hauptverhandlungstages erfahren habe. Da hierüber kein Gerichtsbeschluss in der Hauptverhandlung erging, ist kein Fall unzulässiger Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO gegeben (RGSt 20, 38; BGH Urt. vom 14. Mai 1957 – 5 StR 145/57 –, insoweit BGHSt 10, 278 nicht abgedruckt). Überhaupt beschränkte es den Angeklagten nicht in der Verteidigung, dass jener Hinweis des Vorsitzenden auf die allgemeine Möglichkeit, einen Aussetzungsantrag zu stellen, unterblieb. Wäre aber selbst bei entsprechender Anwendung des § 228 Abs. 3 StPO eine Verletzung der Pflicht zur Fürsorge für den Angeklagten darin zu finden, so muss es doch anders beurteilt werden, wenn jemand rechtsunkundig und auf sich gestellt in der Hauptverhandlung auftritt, als wenn ihm ein Rechtsanwalt als Verteidiger zur Seite steht wie hier (vgl. RGSt 65, 246, 248). Dann ist es in erster Linie Sache des Verteidigers, die Rechte des Angeklagten wahrzunehmen, nicht Sache des Gerichts. Freilich genügt der Vorsitzende seiner Fürsorgepflicht für den Angeklagten nicht schon allein dadurch, dass er ihm einen Verteidiger beiordnet. Der Angeklagte hat Anspruch auf sachgemäßen Beistand (RGSt 77, 153, 156; BGHSt 13, 337, 343). Dazu gehört, dass er Gelegenheit hat, sich mit seinem Verteidiger zu besprechen. Die Revision behauptet jedoch nicht, dass der Vorsitzende eine solche Gelegenheit nicht gewährt oder sie gar unterbunden habe. Vielmehr durfte er davon ausgehen, dass der Verteidiger sie pflichtgemäß wahrgenommen habe, da weder er noch der Angeklagte sich gegenteilig äußerten.

Bei dieser Sachlage kann es auf sich beruhen, ob eine Verletzung der Fürsorgepflicht, wenn sie den Angeklagten in der Verteidigung beschränkt (vgl. RGSt 48, 386), schon für sich allein einen Revisionsgrund bildet oder nur im Rahmen des § 338 Nr. 8 StPO beachtlich ist, wie der 5. Strafsenat im Urteil vom 24. Mai 1955 – 5 StR 155/55 – anzunehmen scheint.

II. Sachrüge. Die Ausführungen der Revision hierzu sind offensichtlich unbegründet, soweit sie nicht überhaupt unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters enthalten. Dagegen deckt die Amtsprüfung auf die allgemeine Sachrüge hin folgenden Rechtsfehler auf:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Notzucht in Tateinheit mit (vollendeter) Gewaltunzucht verurteilt. Dem widerspricht es, dass er, wie dem Urteil zu entnehmen ist, alle gewaltsamen Unzuchtshandlungen zu dem Zwecke vornahm, um seinem von vornherein gefassten Plan gemäß das Mädchen zum Geschlechtsverkehr zu bringen. Er ist daher allein der versuchten Notzucht schuldig (BGHSt 1, 152; 17, 1).

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und ferner zur Aufhebung des Strafausspruchs; denn das Landgericht hat es dem Angeklagten straferschwerend angerechnet, dass er zugleich gegen zwei verschiedene Strafgesetze verstoßen habe.

Im Übrigen, zum Schuldspruch wegen Notzuchtsversuchs, ist die Revision zu verwerfen.