Aufhebung der Strafaussetzung zur Bewährung wegen unvollständiger Vorstrafenfeststellungen

In der Strafsache gegen den Chemigraphen Peter ████, geboren █████████████ 1929 in ████████, wegen Meineids

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. März 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 6. Dezember 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten durch das von der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde angefochtene Urteil, das infolge der teilweisen Aufhebung des Urteils vom 5. März 1960 durch den Senat nur noch den Strafaussprach betraf, wegen Meineids zur Gefängnisstrafe von neun Monaten (und den Nebenfolgen des § 161 Abs. 1 StGB) verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur insoweit Erfolg, als sie rügt, dass die Strafaussetzung zur Bewährung nach den zwingenden Bestimmungen des § 23 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 StGB nicht zulässig gewesen sei. Ob dies tatsächlich zutrifft, vermag der Senat allerdings nicht abschließend zu entscheiden. Die Strafkammer führt zwar selbst auf Seite 5/6 UA aus, dass sie „infolge irriger Berechnung des 5-Jahres-Zeitraums im Sinne des § 23 Abs. 3 und 4 StGB“ zu Unrecht die Strafe zur Bewährung ausgesetzt habe. Als Grund hierfür gibt sie jedoch nur an, die „Vorstrafe Nr. 8 der Strafliste“ sei am 5. Dezember 1954 verbüßt gewesen, während sich die vorliegende Tat am 27. August 1959 ereignet habe. Diese Feststellung ist unzulänglich. Nach den erwähnten Bestimmungen des § 23 StGB darf Strafaussetzung zur Bewährung nur dann nicht angeordnet werden, wenn der Angeklagte durch ein früheres Urteil eines inländischen Gerichts (oder mehrere solche Urteile) zu einer Freiheitsstrafe von (insgesamt) mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist und wenn seit der Rechtskraft des Urteils unter Abzug der Verbüßungszeit und etwaiger sonstiger Verbüßungs- oder Verwahrungszeiten bis zur Begehung der neuen Straftat noch keine fünf Jahre verstrichen waren. Die Strafkammer hätte hiernach im Urteil ausdrücklich feststellen müssen, wann und von welchem Gericht das frühere Urteil erlassen worden und wann es rechtskräftig geworden ist, wie hoch die ausgesprochene Freiheitsstrafe gewesen ist und in welcher Zeit der Angeklagte die Strafe verbüßt sowie sich etwa sonst nicht auf freiem Fuß befunden hat.

Da die Staatsanwaltschaft nur die Sachbeschwerde erhoben hat, ist es dem Senat verwehrt, auf Grund des Strafregisterauszugs oder der Beiakten die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen. Dies muss der neuen tatrichterlichen Prüfung vorbehalten bleiben.

Offensichtlich unbegründet ist die Revision dagegen, soweit sie sich gegen die Strafbemessung selbst wendet. Es ist kein Grund ersichtlich, der dem Landgericht hätte Anlass geben können, eine höhere Gefängnisstrafe auszusprechen, wenn der Fünfjahreszeitraum von ihm richtig berechnet worden und demgemäß kein Raum für eine Strafaussetzung gewesen wäre. Der Hinweis der Revision, dass sich der Angeklagte „keine fünf Jahre“ straffrei geführt habe, kann schon deshalb nicht von Bedeutung sein, weil der Angeklagte die straffreie Zeit von fünf Jahren, vom Standpunkt des Landgerichts aus betrachtet, nur um etwas mehr als drei Monate unterschritten hatte. Andererseits – dies hat der Senat auf Grund der Vorschrift des § 301 StPO ebenfalls zu prüfen – fehlt es auch an jedem Anhalt dafür, dass das Landgericht die Strafe, wie der Verteidiger des Angeklagten in seiner schriftlichen Gegenerklärung vom 2. Januar 1961 meint, unzulässigerweise deshalb niedriger bemessen hätte, weil es sie zur Bewährung aussetzte; dagegen spricht schon, dass die Strafe nur auf drei Monate mehr als die gesetzliche Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis festgesetzt worden ist. Auch sonst lässt der Strafaussprach keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Was der Verteidiger in der Gegenerklärung weiter vorbringt, widerspricht den rechtlich nicht angreifbaren Urteilsfeststellungen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.