Telefonüberwachung nach § 100a StPO und Einziehung von Haschisch-Verkaufserlös

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 365/73

in der Strafsache gegen

1. ███ ████████ John H, geboren am [REDACTED] in N (USA), zur Zeit in █████

2. den US-Soldaten James █, geboren am [REDACTED] in █ (USA), zuletzt wohnhaft in ████████

3. die Hausfrau Judy [REDACTED], geboren am [REDACTED] in Mc (USA), zuletzt wohnhaft in [REDACTED]

4. den US-Soldaten Lee [REDACTED], geboren am [REDACTED] in City (USA), zuletzt wohnhaft in [REDACTED]

5. den Betonarbeiter [REDACTED], wohnhaft in [REDACTED]

(Sachbezeichnung: Strafsache gegen William SC___ u. a.) wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. März 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Herdegen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

I. Das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 11. August 1972 wird

1. auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte Judy █████ freigesprochen worden ist,

2. auf die Revisionen der Angeklagten HC, James ███ und ███████ der Ausspruch über die Einziehung insoweit aufgehoben, als die Einziehung von Geldbeträgen und eines Sparbuchs angeordnet (Absatz VI 2 des Urteilssatzes) worden ist.

Zur neuen Verhandlung und Entscheidung gegen die Angeklagte Judy ██ wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die Revision des Angeklagten ████████ und die weitergehenden Revisionen der Angeklagten HC, James ████████ und █████ werden verworfen. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Die Gebühr für das Revisionsverfahren wird jedoch für die Angeklagten ████, James █████████ und █████ auf die Hälfte ermäßigt.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten HC, James WOH und Haf___ wegen eines Vergehens des fortgesetzten „Verkehrs mit Haschisch“ in Tateinheit mit einem Vergehen der fortgesetzten, gewerbsmäßigen Steuerhehlerei, den Angeklagten ██████████ eines Vergehens des fortgesetzten „Verkehrs mit Haschisch“ in Tateinheit mit einem Vergehen der fortgesetzten Steuerhehlerei zur Freiheits- und Geldstrafe verurteilt. Sie hat die Einziehung des Verkaufserlöses, den die Angeklagten ██████, James WOH und der Mitangeklagte Sa___ erzielten, des sichergestellten Haschisch und anderer Gegenstände angeordnet. Die Angeklagte Judy WOH ist freigesprochen worden. Gegen diesen Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Die Angeklagten ██ SC und ████████ rügen Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Der Angeklagte James █████ erhebt die allgemeine Sachbeschwerde. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten Haf___ ████ bleibt erfolglos. Die Revisionen der Angeklagten █████, James ████████ und ████████████ führen zum Wegfall der Einziehungsanordnung, soweit Geldbeträge und ein Sparguthaben (nebst Sparbuch) eingezogen worden sind.

A. Die Revision des Angeklagten HC

I. Verfahrensbeschwerden:

1. Die Verwertung der abgehörten Telefongespräche war zulässig.

a) Die Anordnungen der Überwachung der Fernsprechanschlüsse und der Aufnahme der Gespräche auf Tonträger wurden gemäß § 100b Abs. 1 und 2 StPO durch schriftliche Entscheidungen des zuständigen Ermittlungsrichters getroffen. Er prüfte, wie die Begründung seiner Anordnungen beweist, die in § 100a StPO umschriebenen Voraussetzungen. Seine Annahme, es liege auf Grund bestimmter Tatsachen der Verdacht einer Straftat nach § 129 StGB vor, ist nicht zu beanstanden. Die Information, die die Kriminalpolizei erhalten hatte, war, wie den Darlegungen in der Strafanzeige gegen den Mitangeklagten ██████████ entnommen werden kann, so konkret und detailliert, dass kriminalistische und richterliche Erfahrung (vgl. dazu Kleinknecht, StPO 31. Aufl. § 100a Anm. 3) daraus einen Verdacht erheblichen Grades für das Bestehen einer mit Rauschgiften, insbesondere mit Haschisch, handelnden und damit kriminellen Vereinigung gewinnen konnte. Die Inhaber der Telefonanschlüsse, die der Ermittlungsrichter als Beschuldigte ansah, waren jedenfalls „Nachrichtenmittler“ im Sinne von § 100a Satz 2 StPO. Gegen sie durften sich daher die Anordnungen richten.

b) Die Tonträger, welche die abgehörten Gespräche wiedergaben, waren verwertbare Beweismittel. Der Senat hat nicht die Frage zu beantworten, wie die Rechtslage wäre, wenn Anklage und Eröffnungsbeschluss hinreichenden Tatverdacht für ein Vergehen nach § 129 StGB nicht bejaht hätten. Er wurde bejaht und seine Bejahung war durchaus vertretbar. Dass es zu einer Verurteilung nach § 129 StGB nicht kommen kann, stand im Zeitpunkt der Beweisaufnahme keineswegs fest. Sie war für die Aufklärung des Sachverhalts unerlässlich. Die Frage, ob und welche Straftaten abgesprochen und begangen worden sind, war dabei untrennbar mit der Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 129 StGB verknüpft. Bei solcher Sach- und Beweislage kann das Ergebnis der im Zeitpunkt der Erhebung zulässigen und gebotenen Beweisaufnahme nicht dazu führen, sie nachträglich unter Negierung ihrer auch auf den Nachweis der Merkmale des § 129 StGB gerichteten Intention für unzulässig und unverwertbar anzusehen. Damit entfallen auch alle Bedenken gegen die Verwertung der Beweismittel, die erst durch das Abhören der Telefongespräche und ihre Aufnahme auf Tonträger gewonnen wurden.

2. Die Anhörung eines Sachverständigen zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten brauchte sich dem Landgericht nicht aufzudrängen. Weder er noch sein Verteidiger haben die Anhörung beantragt. Der Umfang des festgestellten Eigenkonsums von Rauschmitteln gab dazu keinen Anlass. Soweit der Revisionsbegründung zu entnehmen ist, dass der Angeklagte noch weitere Verletzungen der Aufklärungspflicht rügt, ist sein Vorbringen unbeachtlich. Es fehlt an der Angabe von Beweismitteln, deren sich das Tatgericht noch hätte bedienen sollen (vgl. BGHSt 2, 168).

Auf die Behauptung, ein benutztes Beweismittel sei nicht ausgeschöpft worden, kann die Aufklärungsrüge nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352/353).

3. Die Rüge unzulässiger Ablehnung von Beweisanträgen entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Antrag auf Vernehmung des Staatsanwalts HU ist nur unzulänglich mitgeteilt. Die Angabe des Beweisthemas, zu welchem durch Verlesung von Zeitungsausschnitten Beweis erbracht werden sollte, fehlt gänzlich.

II. Sachbeschwerde:

1. Der Vorsatz der Steuerhehlerei ist ausreichend festgestellt. Auch im Übrigen ergeben sich gegen den Schuld- und Strafausspruch keine durchgreifenden Bedenken. Die Revision beanstandet zwar mit Recht, dass die Strafkammer für „Haschisch“ einen Zollsatz von 14,4 % angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1973 – 1 StR 510/73 –). Es kann aber ausgeschlossen werden, dass sich dieser Rechtsfehler bei der Bemessung der Freiheitsstrafe auswirkte. Für sie waren das Vergehen gegen das Opiumgesetz aus Streben nach großen Gewinnen ausschlaggebend. Die Geldstrafe hat die Strafkammer ausdrücklich nicht nach der Höhe der hinterzogenen Abgaben, sondern nach den Vermögensverhältnissen des Angeklagten bemessen.

2. Die Anordnung der Einziehung der beim Angeklagten sichergestellten Geldbeträge kann keinen Bestand haben. Das Landgericht hat die Anordnung auf § 40 StGB gestützt. Diese Bestimmung kommt als Rechtsgrundlage für die Einziehung des Verkaufserlöses nicht in Betracht. Er ist weder durch die Tat hervorgebracht noch zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden. Es kann zwar sein, dass er für weiteren Haschischhandel Verwendung finden sollte. Aber das ist nicht festgestellt und es kann nach Auffassung des Senats auch nicht mehr festgestellt werden. Die Vorschrift des § 40c StGB, die es lediglich ermöglicht, zugunsten des Staates einen der Geldstrafe ähnlichen Zahlungsanspruch zu begründen, also nicht den Zugriff auf den Erlös gestattet, kann nicht mehr zum Zuge kommen (§ 358 Abs. 2 StPO).

B. Die Revision des Angeklagten James WOH

Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde des Angeklagten hat keine durchgreifenden Bedenken gegen den Schuld- und Strafausspruch ergeben. Die Anordnung der Einziehung der bei dem Angeklagten sichergestellten Geldbeträge musste entfallen (vgl. A II 2).

C. Die Revisionen der Angeklagten Judy und SC

I. Verfahrensbeschwerden:

1. Soweit die Angeklagten die Verwertung der Tonträger rügen, auf welche die abgehörten Telefongespräche aufgenommen wurden, gilt das zu A I 1 Ausgeführte. Die Entscheidungen, auf welche die Revisionsführer hinweisen, betreffen anders liegende Fälle.

2. Die gegen die Zurückweisung des Antrags, dem Dolmetscher ████████████ zu gestatten, die in den Akten enthaltenen Übersetzungen der Tonträgeraufnahmen als Übersetzungshilfe zu benutzen, gerichtete Rüge kann keinen Erfolg haben, weil die Beschwerdeführer den Antrag nicht stellten und sich ihm auch nicht anschlossen. Der im Zusammenhang mit dieser Rüge erhobene Vorwurf mangelnder Aufklärung sowie die Rüge eines Verstoßes gegen § 136a StPO lassen schon einen schlüssigen Vortrag der behaupteten Rechtsverletzungen vermissen.

3. Die auf „Nichterholung des Sonogramms“ gestützte Aufklärungsrüge kann nicht durchgreifen, weil dem Vortrag der Revision nicht zu entnehmen ist, dass der Angeklagte ██ ███ die Möglichkeit einer Verwechslung mit ██ ██ hingewiesen hatte.

4. Die Rüge der Verletzung des § 253 StPO genügt nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision gibt nicht an, wie die Vorhalte, die sie für unzulässig hält, lauteten.

II. Sachbeschwerden:

1. Was der Angeklagte SC gegen den Schuldspruch einwendet, geht von der unzutreffenden Annahme aus, dass die abgehörten Telefongespräche nicht verwertbar waren und ihm infolgedessen nur die Veräußerung an Ray nachzuweisen sei. Aufgrund der Feststellungen ist die Annahme der Mittäterschaft nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden. Die nur als Beihilfe gewürdigte Tatbeteiligung der Mitangeklagten ███ war anderer Art als die des Beschwerdeführers. Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist er nicht beschwert. Die Strafzumessung lässt rechtsfehlerhafte Erwägungen der Strafkammer nicht erkennen. Sie hat zutreffend die Geldstrafe dem Strafrahmen des § 392 Abs. 1 Satz 1 AbgO entnommen (vgl. § 398 Abs. 2 AbgO). Die Anordnung der Einziehung des bei dem Angeklagten ████ sichergestellten Geldes kann aus den zu A II 2 dargelegten Gründen nicht aufrechterhalten werden.

2. Der Angeklagte █████████ sieht zu Unrecht die verbindliche Vereinbarung des Ankaufs einer dem Gegenwert von 1500 Dollar entsprechenden Haschischmenge nicht als tatbestandsmäßig an. Diese Vereinbarung war Beginn des Handeltreibens und des Inverkehrbringens. Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist der Angeklagte nicht beschwert. Was er sonst noch gegen den Schuldspruch vorbringt, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters. Ein Rechtsfehler bei der Strafzumessung ist nicht zu ersehen.

III. Die Angriffe der Angeklagten gegen die Kostenentscheidung sind unbeachtlich. Sie hätte nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden können (BGHSt 25, 77).

D. Die Aufhebung der Anordnung der Einziehung der sichergestellten Geldbeträge kommt dem Angeklagten Salazar zugute, der seine Revision zurückgenommen hat (§ 357 StPO).

E. Auf Grund des Teilerfolgs, den die Angeklagten ███, James K___ und ████████████ haben, hat der Senat die Gebühr für das Revisionsverfahren auf die Hälfte ermäßigt (§ 473 Abs. 4 StPO). Zur Auferlegung von Auslagen auf die Staatskasse bestand kein Anlass.

F. Die Revision der Staatsanwaltschaft

I. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verfahrensbeschwerde Erfolg gehabt hätte, weil die Sachrüge durchgreift.

Nach den Feststellungen liegt es nahe, dass die Angeklagte Judy ██████████ nicht nur ihren Mann der Bestrafung entziehen, sondern ihm zugleich die Vorteile seiner Tat sichern wollte. Das Wort „lediglich“ auf Seite 83 UA steht dieser Annahme nicht entgegen, denn damit wird nur die Möglichkeit einer Beihilfehandlung verneint. Ist aber mit der persönlichen auch eine sachliche Begünstigung verbunden, so ist der Täter nicht straflos, sofern nach seiner Vorstellung der Zweck der persönlichen Begünstigung auch ohne gleichzeitige sachliche Begünstigung erreicht werden konnte (BGHSt 11, 343). Das hat die Strafkammer nicht geprüft. Das Urteil trägt daher die Freisprechung der Angeklagten nicht.

II. Mit der Aufhebung des Freispruchs haben die im Falle der Angeklagten Judy ███ getroffene Kosten- und Auslagenentscheidung sowie die Entscheidung, dass die Angeklagte für die von ihr erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen sei, ihre Grundlage verloren. Die gegen diese Entscheidungen gerichteten sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft sind gegenstandslos geworden.