BGH: Untreue – Nachteil als Vermögensgefährdung; Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Geschäftsführer Dipl.-Kaufmann Dr. rer. pol. Iwan ██, geboren am ███████ 1920 in █████████████████, aus █████████████████/Bulgarien, wegen betrügerischen Bankrotts u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Seibert, Dr. Fischer, Loesdau, Pikart als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 4. Mai 1965 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO und wegen Untreue nach § 266 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Die Revision macht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (nicht Nr. 2, wie sie selbst anführt) geltend, indem sie rügt, dass ein Richter mitgewirkt habe, der, obwohl die Strafkammer das Ablehnungsgesuch als unbegründet verworfen habe, mit Recht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden sei. Die Rüge greift nicht durch.

Dass der Vorsitzende in der ersten Hauptverhandlung, in der zunächst auch über die jetzt zur Aburteilung stehenden Vorwürfe verhandelt wurde, zu dem Kriminalbeamten KS geäußert habe, dieser müsse dableiben für den Fall, dass „die ██ ████████ umfallen“, ist, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht glaubhaft gemacht. Die Benennung des Kriminalbeamten als Zeugen für diese Behauptung ist keine hinreichende Glaubhaftmachung (vgl. RG Recht 1927 Nr. 1323; BayObLG JZ 1956, 340), zumal sie von Landgerichtsdirektor Held in seiner dienstlichen Erklärung nicht bestätigt worden ist.

Nur aus dem Zusammentreffen dieser angeblichen Äußerung mit der mehrere Jahre zurückliegenden Bezeichnung des Angeklagten als eines „ganz Gerissenen“ leitet aber der Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden her. Nun hat der Angeklagte von jener Ansicht des Vorsitzenden über ihn bereits vor der ersten Hauptverhandlung erfahren. Er hat in ihr aber selbst in der Fassung, wie sie im Ablehnungsgesuch vorgetragen, insoweit aber nicht glaubhaft gemacht wurde, dass man nämlich mit ihm „einen ganz gefährlichen Verbrecher hinter Schloss und Riegel gesetzt habe“, keine „ernst zu nehmende Meinungsäußerung“ und kein „von vornherein endgültiges abwertendes Urteil“ gesehen. Damit gibt er selbst zu, dass die Äußerung allein keine Besorgnis der Befangenheit in ihm erweckt hat; erst recht gilt das von der wesentlich abgeschwächten Form, in der sie allein glaubhaft gemacht ist. Wenn der Ausdruck auch nicht nur, wie das Landgericht in seinem das Ablehnungsgesuch verwerfenden Beschluss ausgeführt hat, ein „Urteil über geistige Fähigkeiten“ enthält, sondern eines gewissen abwertenden Beigeschmacks nicht entbehrt, so braucht darin doch nicht ein Vorurteil über die strafrechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten zu liegen. Da dieser selbst ihn damals nicht so aufgefasst hat und auch sonst keine Umstände gegeben sind, die eine solche Auslegung nahelegen, der Angeklagte vielmehr die gelegentliche Äußerung damals gar nicht ernst genommen hat, ist kein genügender Grund ersichtlich, der geeignet wäre, sein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch daher im Ergebnis zu Recht für unbegründet erklärt.

2.) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, dass der Tatrichter einem Aussetzungsantrag des Angeklagten nicht stattgegeben habe. Der Antrag war damit begründet, dass das Landgericht die in der ersten Hauptverhandlung abgetrennten Anklagepunkte wegen Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO nicht zur gleichzeitigen Verhandlung mit der vorliegenden Sache wieder verbunden habe. Das Landgericht hat den Aussetzungsantrag abgelehnt, weil in jenen Anklagepunkten noch weitere umfangreiche Ermittlungen erforderlich seien, eine gleichzeitige Verhandlung aller Schuldvorwürfe aber nicht geboten sei.

Der Aussetzungsantrag lief hiernach auf eine Beanstandung der getrennten Verhandlung über die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten einzelnen strafrechtlichen Verfehlungen hinaus. Ob eine Verbindung oder Trennung zusammenhängender Sachen zweckmäßig ist, hat jedoch allein der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, das der Revisionsrichter grundsätzlich nicht nachzuprüfen hat (§§ 2, 3, 237 StPO; RGSt 57, 44).

Ein Beschuldigter hat keinen Anspruch darauf, dass alle gegen ihn bei einem Gericht anhängigen Strafsachen in einer Hauptverhandlung erledigt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn in einzelnen Sachen im Gegensatz zu anderen weitere Erhebungen erforderlich sind.

3.) Dass ein Zeuge, statt einen „neuen Eid zu leisten, die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf einen früher geleisteten Eid versichert, ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§ 67 StPO). Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, steht im Ermessen des Gerichts. Dass in den von der Revision angegebenen Fällen die gesetzlichen Voraussetzungen für dieses Verfahren nicht gegeben gewesen seien, trägt der Beschwerdeführer nicht vor.

4.) Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge, das Landgericht habe den Zeugen H(____D nicht auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO hingewiesen. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass ein Zeuge entgegen der Vorschrift des § 55 Abs. 2 StPO über sein Recht zur Auskunftsverweigerung nicht belehrt wurde (BGHSt 11, 213).

5.) Kein Verfahrensfehler, insbesondere kein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 250 StPO), liegt darin, dass der Zeuge ████ sich bei seiner Vernehmung auf Aktenvermerke gestützt hat. Ein Zeuge ist nicht nur berechtigt, sondern, wenn er sich anders nicht zu erinnern vermag, sogar gehalten, schriftliche Unterlagen zu benutzen, die er während seiner Vernehmung zur Hand hat (RGSt 8, 108; 20, 105; RG JW 1936, 260; BGHSt 1, 5, 8).

6.) Welche Umstände das Landgericht dazu hätten drängen sollen, die Außenstände aller Firmen genau festzustellen, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Die Verteidigung hatte keinen entsprechenden Antrag gestellt. Zur Befriedigung der Gläubiger haben die Außenstände offensichtlich nicht ausgereicht.

Soweit die Revision sonst die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 und 3 StPO erhebt, wird darauf bei der Behandlung der Sachrüge eingegangen, da sie mit dieser eng zusammenhängt.

7.) Die Ausführungen, mit denen die Revision angebliche Verstöße gegen § 261 StPO darlegen will, sind in Wirklichkeit unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, die Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze nicht erkennen lässt.

II. Die Sachrüge

1.) Betrügerischer Bankrott

Der Schuldspruch in diesem Punkt lässt keinen Rechtsirrtum erkennen.

Den äußeren Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO hat das Landgericht bedenkenfrei festgestellt. Der Angeklagte war zwar nicht selbst Schuldner der Gläubiger der Firma █████ Co. GmbH KG (kurz: █████ KG). Auf ihn findet aber die Strafvorschrift des § 239 KO Anwendung, weil er als Geschäftsführer der BaC & Co. GmbH, der alleinigen persönlich haftenden Gesellschafterin der KG, für diese gehandelt hat (§ 83 GmbHG; BGHSt 19, 174). Über das Vermögen der Firma ████ ██ ist das Konkursverfahren eröffnet worden.

Zur Zeit der Tat hatte sie bereits ihre Zahlungen eingestellt. Der Angeklagte hat am 11. Juli 1960 Vermögensstücke der BaC_D KG beiseitegeschafft, indem er an die Firma Dr(____) 30 Kühltruhen zum Preise von 32.640 DM ohne entsprechenden Gegenwert übereignete und sie auch an die Firma ausliefern ließ.

Näherer Erörterung bedarf nur, ob der Angeklagte dabei in der Absicht gehandelt hat, die Gläubiger der BaC_D KG zu benachteiligen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen reichen für die Bejahung dieses inneren Tatbestandsmerkmals aus.

Unter der „Absicht“ der Benachteiligung ist nicht der Beweggrund oder der Endzweck zu verstehen, den der Täter mit seiner Maßnahme verfolgt. Es genügt vielmehr der auf die Benachteiligung gerichtete bestimmte Wille, der auch dann gegeben ist, wenn der Täter die Benachteiligung als sichere Folge seines Handelns voraussieht (RGSt 24, 255; 39, 136; BGH LM Nr. 2 zu KO § 239; BGH Urteil vom 8. Dezember 1953 – 1 StR 477/53).

Der Angeklagte wusste am 11. Juli 1960, dass er und die von ihm gegründeten Firmen, insbesondere die BaC_) KG, ihre Zahlungen mangels flüssiger Mittel eingestellt hatten, dass Versuche, die Großgläubiger zu einem Moratorium zu bewegen, gescheitert waren und dass ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses zu erwarten war, der hinsichtlich der Firma Bea@_) KG auch tatsächlich schon an diesem Tage gestellt wurde. Unter diesen Umständen bedeutete es für die Gläubiger der ███████ einen Nachteil, wenn ihr die 30 Kühltruhen für eine Schuld der IC) KG entzogen wurden, selbst wenn der Angeklagte daran dachte, dass letzten Endes die LC KG dafür Ersatz leisten sollte. Denn diese war, wie der Angeklagte wusste, dazu auf absehbare Zeit auch dann nicht in der Lage, wenn eine Fortführung des Betriebs dieser Firma sich würde ermöglichen lassen. Durch die Veräußerung der Truhen aus dem Vermögen der Bax) KG, ohne dass dieser dafür ein entsprechender alsbald greifbarer Vermögenswert zufloss (RGSt 61, 107, 108), wurde also ihren Gläubigern notwendigerweise eine Zugriffsmöglichkeit genommen und, da die sonst vorhandenen alsbald verwertbaren Vermögenswerte nicht zur Befriedigung ausreichten, ein Schaden zugefügt. Nach den Feststellungen des Landgerichts war sich der Angeklagte dieser unvermeidlichen Folge seiner Handlungsweise bewusst, er wollte sie auch. Er handelte damit in Benachteiligungsabsicht gegenüber den Gläubigern der ███ ███.

Diese Absicht wird, wie das Landgericht mit Recht annimmt, nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Angeklagten als Endziel vorgeschwebt haben mag, den Zusammenbruch seiner Firmen zu vermeiden, wenn die Gläubiger die Weiterarbeit ermöglichten (vgl. RG JW 1934, 1290 Nr. 10 und JW 1934, 1500 Nr. 18; BGH LM Nr. 2 zu KO § 239). Für eine solche Möglichkeit haben übrigens keine Anhaltspunkte bestanden. Der Angeklagte rechnete selbst damit, dass es ihm auch durch die Befriedigung der Firma DrC____) nicht gelingen werde, den endgültigen Zusammenbruch aufzuhalten (S. 21 UA).

Angesichts der Feststellungen erweist sich die Rüge als unbegründet, dass die Strafkammer durch die Ablehnung von Beweisanträgen gegen § 244 Abs. 2 und 3 StPO verstoßen habe.

Das Beweisthema, dass die IC_JD KG mit ihrem Vertriebsnetz einen Wert von 600.000 DM dargestellt habe und dass die Firma bereit gewesen sei, den vorhandenen Kundenstamm für 500.000 DM zu übernehmen, war in der Tat, wie das Landgericht angenommen hat, für die Entscheidung ohne Bedeutung. Der Beweisantrag führt selbst aus, dass die Verhandlungen mit Jopa gescheitert waren und geht darüber hinweg, dass allein die Firma █████████ damals Ansprüche in Höhe von 500.000 DM gegen die IC KG geltend machte (S. 15 UA). Zudem hatte der innere Wert der IC_) XG nur Bedeutung gehabt für den Fall, dass der Zusammenbruch hätte vermieden werden können, woran auch der Angeklagte zweifelte. Für die Gläubiger der ████████ bot dieser angebliche Vermögenswert, wie das Landgericht zu Recht ausführt, keine Zugriffsmöglichkeit, wie sie die übereigneten Kühltruhen geboten hätten.

Ebensowenig kann ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darin gefunden werden, dass die Strafkammer die Umsätze und Gewinne der Firmen des Angeklagten im ersten Halbjahr 1960 nicht im Einzelnen festgestellt hat. Fest steht jedenfalls, dass sich die finanzielle Lage dieser Unternehmen während dieser Zeit ständig verschlechterte, was, wie die Revision selbst einräumt, dem Angeklagten durchaus erkennbar war und von ihm nach den Feststellungen auch erkannt wurde. Die Höhe der Umsätze konnte ihn darüber nicht hinwegtäuschen.

Nach den Feststellungen waren sich alle Beteiligten, also auch der Angeklagte, darüber klar, dass das Schicksal der drei IC___}-Firmen auf Gedeih und Verderb miteinander verbunden war (S. 14 UA). Das Landgericht hat also beachtet, dass der Angeklagte das Schicksal der einen Firma als mit dem Schicksal der anderen verbunden ansah. Dennoch war sich der Angeklagte, wie sich aus den Feststellungen ergibt, sehr wohl bewusst, dass es sich um verschiedene Rechtspersonen handelte und die Gläubiger des einen Unternehmens sich nicht unmittelbar an das Vermögen des anderen halten konnten, dass er also mit der Übereignung der Truhen an eine Gläubigerin der LCD KG den Gläubigern der Bal KG die Zugriffsmöglichkeit auf Vermögensstücke entzog. Dass er mit der Befriedigung der Firma ███████████████ am Ende den Gläubigern aller Firmen zu dienen meinte, betrifft nur seine vage Hoffnung, den endgültigen Zusammenbruch vielleicht doch noch zu vermeiden. Diese letzte und unbegründete Hoffnung schließt aber, wie oben ausgeführt, die Benachteiligungsabsicht nicht aus.

Was die Revision im Übrigen vorträgt, erschöpft sich in unbeachtlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

2.) Untreue

Auch die Verurteilung wegen Untreue ist im Schuldspruch nicht zu beanstanden.

Die Firma LiC) hatte mit dem Angeklagten als Vertreter der █████ KG am 5. Februar 1960 vereinbart, dass alle Kreditverkäufe über Kühltruhen, die █████ zu liefern hatte, nur über die WKV finanziert werden und die von der WKV zu zahlenden Darlehensbeträge auf ein Konto bei einer Bank überwiesen werden sollten, die ihrerseits daraus in erster Linie die Firma █████ entsprechend ihren vorgelegten Lieferrechnungen zu befriedigen hatte. Der Angeklagte hat diese Vereinbarung nicht in vollem Umfang eingehalten, sondern es bewusst zugelassen, dass in den Auftragslisten, die Grundlage für die Lieferungen der Firma █████ waren, auch Aufträge aufgeführt wurden, die nach den mit den Käufern der Truhen getroffenen Vereinbarungen von einer anderen Teilzahlungsbank der ████ finanziert wurden. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Vertrag vom 5. Februar 1960 den Angeklagten verpflichtete, die Vermögensinteressen der Firma LiC_) wahrzunehmen. Regelmäßig begründet ein Kauf- oder Liefervertrag allein zwar keine solche Pflicht, selbst wenn besondere Vereinbarungen über Art und Weise der Bezahlung oder Lieferung getroffen werden (RGSt 71, 90, 91; 74, 1, 3; BGHSt 1, 186, 188; BGH Urteil vom 15. Mai 1953 – 5 StR 627/52 – und vom 13. Dezember 1960 – 1 StR 446/60). Hier hatte jedoch der Angeklagte für die Bac) KG Verpflichtungen übernommen, die über die gewöhnlichen Pflichten eines Käufers erheblich hinausgingen. Die Abwicklung der Kreditverkäufe über die WKV und die Auszahlung der Darlehensbeträge an die Bank waren Voraussetzungen für die Weiterbelieferung der BaC_D KG durch die Firma LiC_, die dadurch ihre Kaufpreisforderungen sichern wollte. Mit jenen Verpflichtungen hatte es die Bec__) KG übernommen, dafür zu sorgen, dass die von der Finanzierungsbank den einzelnen Käufern der Truhen gewährten Darlehen in erster Linie zur Bezahlung der Kaufpreisforderungen der Firma █████ verwendet wurden, ohne dass sie insoweit zuerst in die Hand der Ba&_D KG gelangten. Sie hatte damit Vermögensinteressen der Firma LiC) ██ wahrzunehmen (vgl. BGH Urteil vom 25. Juni 1953 – 4 StR 178/53 – und vom 13. Oktober 1955 – 4 StR 141/55). Diese Treupflicht traf den Angeklagten als Geschäftsführer der BaC_> KG.

Es ergeben sich auch keine Bedenken gegen die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe diese Pflicht verletzt. Er hat es bewusst zugelassen, dass in die Auftragslisten auch Kaufverträge aufgenommen wurden, die durch die DC__) finanziert werden sollten, welche die Darlehensbeträge unmittelbar an den Angeklagten abführte.

Die Strafkammer ist weiter zutreffend der Meinung, dass der Firma █████ hierdurch Nachteile zugefügt wurden. Was sie hierzu ausführt, ist allerdings etwas unklar und teilweise widersprüchlich. Sie legt zunächst dar, die Firma LiC_) sei dadurch geschädigt worden, dass sie an die Kunden Kühltruhen geliefert habe, für die sie keine Bezahlung erhielt (S. 36 UA). Zum inneren Tatbestand führt sie jedoch aus, der Angeklagte habe gewusst, dass der Firma LiC_) bei der Finanzierung durch die DC _) keine auch nur annähernd gleiche Sicherheit für die Bezahlung ihrer Lieferungen geboten war, wie es bei der Finanzierung durch die WKV der Fall gewesen wäre. Er habe insbesondere gewusst, dass die Bac __) KG nicht genügend flüssige Mittel zur Bezahlung bereit hielt, das Vermögen der Firma LiC) also mindestens gefährdet war. Einerseits sieht also das Landgericht den Nachteil in der Weggabe der Truhen, „für die sie keine Bezahlung erhielt“, andererseits in der Gefährdung ihrer Kaufpreisforderungen, für die sie keine Sicherheit erwarb. Wenn die Strafkammer weiter ausführt, die Höhe des Schadens lasse sich „ziffernmäßig nicht genau feststellen, weil nicht feststeht, dass die Firma █████ die gleiche Anzahl von Truhen auch anderweit hätte absetzen können“, so geht sie damit auf die Frage des Schadensausgleichs ein. Darauf kommt es aber für den Untreuetatbestand nicht an.

Ob die Firma █████ die an die BaC_) KG gelieferten Truhen anderweitig zusätzlich hätte absetzen können, kann für die Schadensberechnung keine Rolle spielen. Die BaC_D KG hatte der Firma LiC) gegenüber, soweit ersichtlich, keine Verpflichtung, Kühltruhen abzunehmen. Ihre Pflicht ging nur dahin, bei der Finanzierung von Kreditverkäufen entsprechend der Vereinbarung vom 5. Februar 1960 zu verfahren. Der durch die Verletzung dieser Pflicht entstandene Nachteil lag, wie die Strafkammer in ihren Erwägungen zum Vorsatz des Angeklagten richtig erkannt hat, in der Gefährdung des Kaufpreisanspruchs der Firma LiC), weil ihr bei der Finanzierung durch die XT) keine Gewähr geboten war, dass aus den Finanzierungsbeträgen vorweg ihre Kaufpreisforderungen beglichen wurden. Wenn die Strafkammer bemerkt, dass die Bac_) KG nicht genügend flüssige Mittel für die Bezahlung der Rechnungen der Firma Li) bereit hielt, so werden damit freilich zu hohe Ansprüche an die Abnehmerin gestellt. Zur Vermeidung des Nachteils hätte es genügt, dass der Angeklagte von den von der ███████████████ Beträgen die Kaufpreisforderungen der Firma LiC_) vorweg befriedigt hätte. Das ist jedoch, wie dem Urteil zu entnehmen ist, nicht oder nicht in vollem Umfang geschehen. In welchem Umfang dies unterblieb und die Firma ████ deshalb tatsächlich einen Schaden erlitt, ist nicht festgestellt. Wohl aber ergibt das Urteil, auf welche Kaufverträge sich die Gefährdung der Vermögensansprüche der Firma LiC_ bezog, nämlich auf die auf S. 32 UA aufgeführten Verträge mit einem Gesamtkaufpreis von 79.808,45 DM. In der in dem Urteil geschilderten schlechten finanziellen Lage auch der Be) KG erheblichen Gefährdung dieses Betrages liegt der der Firma LiC_ zugefügte Nachteil im Sinne des § 266 StGB; auf diese Vermögensgefährdung ist demnach der Umfang der Schuld des Angeklagten begrenzt.

Ob das Landgericht bei der Strafzumessung von dieser Rechtsauffassung ausgegangen ist oder nicht vielmehr zu Ungunsten des Beschwerdeführers einen tatsächlich eingetretenen Schaden in der erwähnten Höhe zugrunde gelegt hat, erscheint nach seinen teilweise unklaren oder unzutreffenden Ausführungen zum Schaden und zur Schadenshöhe zweifelhaft. Deshalb muss der Strafausspruch aufgehoben werden, und zwar insgesamt, da nicht auszuschließen ist, dass die Höhe der Strafe für den betrügerischen Bankrott zu Ungunsten des Angeklagten von der wegen Untreue verhängten Strafe beeinflusst worden ist.

Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n. F.