Revision: Umqualifikation zu versuchtem Diebstahl wegen fehlender Zueignungsabsicht

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 361/81 in der Strafsache gegen

1. Bernd W. ██ ██ aus HO, dort geboren am ████ 1951, 2. Regina B. C, geborene K. C, aus ███, dort geboren am █████ 1953,

beide zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 5. November 1981 einstimmig

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 29. Januar 1981 dahin abgeändert, dass die Angeklagte in den Fällen B 6, 7 der Urteilsgründe des versuchten Diebstahls schuldig ist.

Die weitergehende Revision der Angeklagten B. C und die Revision des Angeklagten ███ werden als unbegründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Nach den getroffenen Feststellungen entschloss sich die Angeklagte ██ von Mal zu Mal, Geld oder Euroschecks mit Scheckkarten durch Diebstähle aus Kraftfahrzeugen zu entwenden. Alle anderen Gegenstände, die sie ebenfalls mitgenommen hatte, warf sie nach der Tat irgendwo weg, wobei es ihr gleichgültig war, ob und wie der Eigentümer die Sachen zurückerhielt (UA S. 6, 7).

Bei dieser Sachlage hat sich die Angeklagte bei den von ihr allein ausgeführten Taten B 6, 7 nur des versuchten Diebstahls schuldig gemacht, da es ihr hinsichtlich der bei diesen Gelegenheiten mitgenommenen Gegenstände – Handtaschen, diverse Papiere u. a. – an der Zueignungsabsicht fehlte, während sie Geld oder Euroschecks nicht vorfand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1968, 372 und 1976, 16). Allein der Wille, die mitgenommenen Gegenstände irgendwo wegzuwerfen, auf den das Landgericht abstellt, kann die Zueignungsabsicht in diesen Fällen nicht begründen. Eine Gleichsetzung mit dem Fall, dass der Täter ein weggenommenes Kraftfahrzeug nach zeitweiligem Gebrauch in einer Weise stehen lässt, dass es dem beliebigen Zugriff Dritter ausgesetzt ist (BGHSt 22, 45, 46), ist deshalb nicht möglich, weil der Täter hier, indem er das Fahrzeug unter Ausschluss des Berechtigten benutzt, die Sache seinem Vermögen einverleibt (vgl. BGHSt 24, 115, 119).

Der Senat kann den Schuldspuch in diesen Fällen selbst richtigstellen; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können.

In den anderen Fällen, in denen die Angeklagten wegen Diebstahls verurteilt worden sind, ergeben sich aus den dargelegten Gründen Bedenken gegen den Schuldumfang, denn das Landgericht hat den Angeklagten als tatbestandsmäßigen Schaden offenbar auch die neben Geld und Euroschecks sonst mitgenommenen Sachen zugerechnet.

Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass sich die aufgezeigten Mängel auf den Strafausspruch ausgewirkt haben. Die verhängten Einzelstrafen bewegen sich im unteren Bereich der Strafrahmen der §§ 242, 243 StGB; den Schaden, der den Eigentümern durch die Wegnahme der später weggeworfenen Sachen entstanden ist, hätte das Landgericht auch bei richtiger rechtlicher Beurteilung straferschwerend

sowohl bei der Festsetzung der Einzelstrafen wegen Diebstahls als auch bei der Bildung der jeweiligen Gesamtstrafe berücksichtigen dürfen.