§ 361 Nr. 6 c StGB: Keine Strafbarkeit bei fahrlässiger Unkenntnis der Sperrgemeinde

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Barbara ███, geborene CD, aus M— ███, dort geboren am ███████ 1948, wegen Gewerbsunzucht im Sperrbezirk

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf den Vorlegungsbeschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 16. Juni 1969 nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 18. November 1969

Wer gewohnheitsmäßig zum Erwerb Unzucht treibt und diesem Erwerb in einer dafür gesperrten Gemeinde nachgeht, ohne zu wissen, dass er sich in einer solchen Gemeinde befindet, ist wegen Übertretung des § 361 Nr. 6 c StGB auch dann nicht strafbar, wenn seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht.

I. Die Angeklagte ging in ██ der Gewerbsunzucht nach. Am 6. Dezember 1968 ließ sie sich an der ███████████ Landstraße von einem Freier ansprechen, stieg in seinen Pkw und dirigierte ihn aus der Stadt hinaus in die Gemarkung der Ortschaft ██ █████████, wo vereinbarungsgemäß im Kraftfahrzeug gegen Entgelt der Geschlechtsverkehr vollzogen werden sollte. Bevor es dazu kam, wurden beide von einer Polizeistreife gestellt. ██ ███████ zählt zu den Gemeinden unter zwanzigtausend Einwohnern, in denen nach § 1 Abs. 1 Bayer. Landesverordnung vom 21. September 1960 (GVBl. S. 225) die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist. Die Beschwerdeführerin hat unwiderlegt nicht gewusst, dass man in eine Ortschaft gefahren war, in der die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist. Der Jugendrichter hielt dies für unerheblich, weil die Angeklagte sich darüber zuvor hätte Gewissheit verschaffen müssen. Er verurteilte sie wegen Übertretung des § 361 Nr. 6 StGB.

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt. Die Staatsanwaltschaft hält das Rechtsmittel für begründet. Sie meint unter Hinweis auf das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. NJW 1966, 1526 Nr. 18, dass der Tatbestand des § 361 Nr. 6 c StGB in allen Merkmalen, auch hinsichtlich des Begehungsortes, nur vorsätzlich verwirklicht werden könne.

Das Bayerische Oberste Landesgericht ist dagegen der Ansicht, bei der Übertretung nach § 361 Nr. 6 c StGB handle es sich um ein sogenanntes Polizeidelikt; dafür genüge grundsätzlich fahrlässiges Handeln. Vorsatz sei nur für das tatbestandliche Handeln selbst, für das unmittelbare Tun erforderlich, weil nicht anders als mit Wissen und Wollen gehandelt werden könne, wer zum Erwerb Unzucht treibt. Diese begrifflich bedingte Vorsätzlichkeit der Tatbestandshandlung erstrecke sich jedoch nicht auf die örtlichen Merkmale des Tatbestandes des § 361 Nr. 6 c StGB. Die überwiegende Meinung habe das schon für die ursprüngliche Fassung der Vorschrift vom Jahre 1876 wie auch für die späteren Fassungen angenommen (BayObLGSt 1952, 191, 193; 1960, 137, 139; RGSt 48, 321, 323; LK, 3. Aufl. § 361 Anm. VI 9; L. Schäfer in Zeitschr. f. Wohlfpl. 1933, 157, 162). Es sei nicht einzusehen, was sich hieran geändert haben solle. Das Bayerische Oberste Landesgericht will daher die Revision der Angeklagten verwerfen. Es sieht sich daran aber durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG zur Entscheidung vorgelegt.

Die Bundesanwaltschaft hat sich der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen.

II. Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG liegen vor. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. bezieht sich auf einen städtischen Sperrbezirk; dieser Vorlegungsfall betrifft eine Sperrgemeinde. Dies begründet jedoch keinen sachlichen Unterschied. Der Senat fasst die vom Bayerischen Obersten Landesgericht nicht ausdrücklich formulierte Vorlegungsfrage wie folgt:

Ist wegen gewohnheitsmäßiger Erwerbsunzucht strafbar, wer dem Unzuchtserwerb in einer dafür gesperrten Gemeinde nachgeht, wenn er aus Fahrlässigkeit nicht weiß, dass er sich in einer solchen Gemeinde befindet?

III. 1. Das Bayerische Oberste Landesgericht führt für seine Auffassung in erster Linie ins Feld, § 361 Nr. 6 c StGB sei ein sogenanntes Polizeidelikt.

Das ist aber nicht entscheidend. Zwar wird weitgehend die Ansicht vertreten, dass bei Strafvorschriften mit polizeilich-vorbeugendem Charakter Fahrlässigkeit im Zweifel zur Strafbarkeit ausreicht, wenn das Gesetz die Schuldform nicht ausdrücklich auf den Vorsatz beschränkt (RGSt 49, 116, 118; Frank, StGB 18. Aufl. § 360 Vorbem. I). Das macht jedoch jeweils eine sorgfältige Prüfung nicht entbehrlich, ob das Gesetz bei einer Übertretung fahrlässiges Handeln bestrafen will. Beim Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung muss die Frage, ob und inwieweit der Tatbestand Vorsatz voraussetzt oder ob Fahrlässigkeit genügt, außer nach der Deliktsnatur und der Entstehungsgeschichte vornehmlich nach dem Zweck entschieden werden, den der Gesetzgeber mit der Strafvorschrift erkennbar verfolgt (RGSt 38, 104; 48, 321, 323; BGHSt 6, 131).

Für die Vorlegungsfrage ist daher nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob § 361 Nr. 6 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 26. Februar 1876 mit seiner grundsätzlichen Strafbarkeit der Gewerbsunzucht sowie ihrer Reglementierung durch die Polizei etwa infolge der vielfältigen Änderungen (hierzu BGHSt 11, 31 ff.) bis zur geltenden Fassung des § 361 Nr. 6 c StGB, nach der die gewohnheitsmäßige Gewerbsunzucht nur bei Ausübung in durch Rechtsverordnung bestimmten Gebieten strafbar ist, sich vom polizeilichen zum kriminellen Unrecht gewandelt habe (vgl. VGH Mannheim NJW 1968, 2076 Nr. 31; Lackner-Maassen, StGB 5. Aufl. § 361 Anm. 6 a). Eine sichere Abgrenzung des polizeilichen vom kriminellen Delikt ist übrigens bislang nicht gelungen (dazu Schönke-Schröder, StGB 14. Aufl. vor § 360 Anm.; früher RGSt 49, 116, 118). Das geltende Recht kennt auch keine Sonderung der Straftaten nach diesen Gesichtspunkten (vgl. § 14 StGB).

Der manchmal nicht sichere Schluss, dass eine Strafvorschrift polizeilich-präventiven Charakter habe, kann also allein nicht zur Klärung der von ihr vorausgesetzten Schuldform führen. So lag es bereits bei dem Vorläufer des hier in Frage stehenden Übertretungstatbestandes: bei § 361 Nr. 6 a StGB in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 18. Februar 1927 (RGBl. I 61), das die prinzipielle Strafbarkeit sowie die Reglementierung der Gewerbsunzucht aufgehoben hat und die Strafbarkeit auf Fälle anstößig betriebener Erwerbsunzucht beschränkte, u.a. auf die jugendgefährdende Ausübung der Gewerbsunzucht, z.B. in der Nähe besonderer Örtlichkeiten (Kirchen, Schulen). Zur Frage der Schuldform dieser Übertretung liegt aus jener Zeit keine einheitliche Meinung im Schrifttum und in der Rechtsprechung vor: Vorsatz schlechthin (ggf. in bedingter Form) halten für erforderlich z.B. Olshausen, StGB 11. Aufl. § 361 Nr. 6 (S. 1996); Schäfer-Lehmann, Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, 1928, § 16 Anm. 35; BayObLGSt 28, 19, 23. Vorsatz nur für die Tatbestandshandlung, Fahrlässigkeit im Übrigen lassen genügen: Hellwig, Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, 1928, § 16 Anm. 10; BayObLGSt 29, 115; OLG Düsseldorf DRiZ 1935 Nr. 448; OLG Karlsruhe, Bad. Rechtspraxis 1929, 56. Auch zur Schuldform des § 361 Nr. 6 StGB i.d.F. des GeschlkrG (Aufforderung zur Unzucht) wurde seinerzeit keine vollständige Klärung herbeigeführt (s. hierzu Schäfer, Prostitution und Rechtsprechung, 1933, S. 17 unter Anführung auch unveröffentlichter Entscheidungen).

Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die frühere Tatbestandsgestaltung der Vorschriften über die Gewerbsunzucht die Auslegung ermöglichte, es sei zwar für die tatbestandliche Handlung als solche begrifflich Vorsatz verlangt, aber für den dadurch herbeigeführten „Erfolg“, die Sitte- oder Anstandsverletzung, die Beleidigung anderer, genüge Fahrlässigkeit (s. statt aller OLG Dresden JW 1934, 501 Nr. 12 unter Hinweis auf RGSt 16, 100). Denn § 361 Nr. 6 StGB setzt in der geltenden Fassung für die Strafbarkeit der Gewerbsunzucht keinen Taterfolg voraus. Die Vorschrift bedroht vielmehr mit Strafe die gewohnheitsmäßige Ausübung der Gewerbsunzucht in sogenannten Sperrbereichen. Sie enthält kein „Erfolgsdelikt“, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt: Das räumliche Element ist der Tathandlung zugeordnet.

2. Bestimmt die in einem Strafgesetz vorausgesetzte Schuldform sich mangels ausdrücklicher Vorschrift maßgeblich nach dem Willen des Gesetzgebers, so darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass in den Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit seines Willensausdrucks unter der Herrschaft des Grundgesetzes eine wesentliche Wandlung eingetreten ist. Aus rechtsstaatlichen Erwägungen ist der Gesetzgeber gehalten, bei Erlass oder Neufassung von Strafvorschriften die Strafbarkeitsvoraussetzungen möglichst genau festzulegen. Der Art. 103 Abs. 2 GG fordert, dass die Strafbarkeit gesetzlich „bestimmt“ ist. Jedermann soll vorhersehen können, welches Handeln mit welcher Strafe bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können (BVerfGE 25, 269, 286 f.; BVerfG NJW 1969, 1759). Zu dieser Gesetzesbestimmtheit gehört bei einer Strafvorschrift grundsätzlich die Schuldform. Daher enthält auch der neugestaltete Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in dem ab 1. Oktober 1973 geltenden § 15 StGB (Art. Nr. 1 des 2. StrRG vom 4. Juli 1969, BGBl. I 717) die eindeutige Vorschrift, dass nur vorsätzliches Handeln strafbar ist, wenn nicht das Gesetz auch fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. Bereits im § 11 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952 (BGBl. I 177) war eine entsprechende Regelung aufgenommen. In dem seit dem 1. Oktober 1968 geltenden Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl. I 481) ist in § 5 ebenfalls festgelegt, dass als Ordnungswidrigkeit nur vorsätzliches Handeln geahndet werden kann, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Entwicklung der letzten Jahrzehnte dahin gegangen ist, Handlungen mit geringerem Unrechtsgehalt – und hierzu zählen weitgehend auch die Übertretungen – aus dem Kreis der strafbaren Tatbestände auszusondern und sie als bloßes „Verwaltungsunrecht“ in Ordnungswidrigkeiten umzuwandeln (vgl. BVerfGE 8, 197, 207; 9, 167, 171; 22, 49, 79), ihre Ahndung also grundsätzlich nur bei wissentlicher und willentlicher Verwirklichung aller in der jeweiligen Norm beschriebenen Tatbestandsmerkmale zu ermöglichen (Rotberg, OWiG 4. Aufl. § 5 Rn. 3, 4; Rebmann-Roth-Herrmann, OWiG § 5 Anm. 9; Göhler, OWiG § 5 Anm. 1). Da der jetzt geltende § 361 Nr. 6 StGB durch das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz vom 24. Juni 1960 (BGBl. I 477) neu gefasst wurde, ohne fahrlässiges Handeln mit Strafe zu bedrohen, und da der geringe Unrechtsgehalt der pönalisierten Handlungsweise insoweit einer Ordnungswidrigkeit etwa gleichsteht, kann das dahin gedeutet werden, dass der Gesetzgeber nur vorsätzliches Handeln bestraft wissen will. Diese Ansicht wird durch die Änderung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs im Zuge der bereits eingeleiteten Strafrechtsreform bestätigt. Nach Art. 1 Nr. 30 des 2. StrRG wird der Neunundzwanzigste Abschnitt des Strafgesetzbuchs aufgehoben. Damit entfällt ab 1. Oktober 1975 auch der heutige § 361 Nr. 6 StGB. Die einfache, durch kein erschwerendes Merkmal qualifizierte Ausübung der gewerbsmäßigen Unzucht in einem Sperrbezirk bleibt dann straflos. Im Gegensatz zu § 223 Nr. 5 des StGB E 1962 sah sie der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform nur als gemeinlästig und daher nur als eine Zuwiderhandlung gegen die rechte Ordnung an (BT-Drucks. V/4095 S. 48; Müller-Emmert, DRiZ 1969, 273, 278). Erst die beharrlich wiederholte Nichtbeachtung eines Sperrbezirks bei Ausübung der Gewerbsunzucht wird ab 1. Oktober 1973 als Vergehen gewertet (§ 184 c StGB i.d.F. des 2. StrRG); somit wird sie nach § 15 StGB i.d.F. des 2. StrRG nur bei vorsätzlichem Handeln bestraft werden. Aus dem Merkmal der Beharrlichkeit folgt, dass der Täter des Vergehens gegen § 184 StGB künftiger Fassung schon bei der vorhergehenden Ausübung der Erwerbsunzucht den Sperrbereich vorsätzlich missachtet haben muss. Der Senat sieht sich in dieser Ansicht durch den Zweiten schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (BT-Drucks. V/4095 S. 46) bestätigt. Dort wird bei dem Vorschlag zur Einführung des § 184 c StGB vorausgesetzt, dass in das OWiG etwa folgender Tatbestand eingestellt wird:

„(1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. ... 2. der gewerbsmäßigen Unzucht in einer Gemeinde oder in einem Bezirk einer Gemeinde nachgeht, in denen die Ausübung der Gewerbsunzucht durch Rechtsverordnung verboten ist.“

Dieser Gesetzesvorschlag erfasst, da er die Fahrlässigkeit nicht mit Geldbuße bedroht (§ 5 OWiG), die Ausübung der Gewerbsunzucht im Sperrbezirk nur bei vorsätzlicher Nichtbeachtung des Sperrbezirks.

Auch diese Zusammenhänge des geltenden Rechts mit der Rechtsentwicklung und der künftigen Rechtsordnung rechtfertigen die Annahme, dass zur Strafbarkeit einer Übertretung des § 361 Nr. 6 StGB in der jetzigen Fassung Vorsatz auch für den Begehungsort gefordert ist.

3. Diese einschränkende Auslegung des § 361 Nr. 6 c StGB ergibt sich vor allem aus der Tatbestandsgestaltung selbst.

Die äußere Tatseite der Vorschrift ist weit angelegt. Das „Nachgehen“ im Sinne dieser Bestimmung setzt nicht voraus, dass es zur Unzucht gekommen ist. Es genügen vielmehr Handlungen, die unmittelbar darauf abzielen, Unzucht gegen Entgelt zu treiben (zutr. OLG Koblenz NJW 1957, 1684 Nr. 17; h.M.; und bereits Hellwig, aaO § 16 Anm. 9). Durch das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz ist der Tatbestand erheblich erweitert worden. Nach der früheren Fassung des § 361 Nr. 6 StGB war es den obersten Landesbehörden nur möglich, die Ausübung der Gewerbsunzucht in Gemeinden unter zwanzigtausend Einwohnern zu verbieten. Darüber hinausgehende Verbote, die auf andere Normen des Bundesrechts oder auf Vorschriften des Landespolizeirechts gestützt wurden, hatte BGHSt 11, 31 als unwirksam angesehen, weil durch § 361 Nr. 6 bis 6 c StGB i.d.F. des GeschlkrG auf diesem Gebiet eine abschließende Regelung getroffen worden sei. Es fehlte somit an einer gesetzlichen Handhabe, in größeren Städten Personen, die der Gewerbsunzucht nachgehen, von bestimmten Plätzen und Bereichen, namentlich der Nähe von Bahnhöfen und der Stadtmitte, fernzuhalten. Diese Rechtslage war nach übereinstimmender Meinung der Verwaltungs-, Polizei- und Fürsorgebehörden unbefriedigend (BT-Drucks. IV/650 S. 388; Lackner JZ 1960, 437, 438). Durch Art. 2 des 5. StrÄndG ist daher den Ländern die Ermächtigung zu weitergehenden Verboten der Gewerbsunzucht, auch in Gemeinden mit mehr als 20 000 Einwohnern, an die Hand gegeben worden; die Länder haben sie auch ausgenutzt.

Ein derartiges durch Rechtsverordnung ausgesprochenes Verbot der Gewerbsunzucht beschränkt sich nicht auf das bewohnte oder bebaute Gebiet der Gemeinde. Wird es für eine Gemeinde oder für einen einzelnen Gemeindebezirk erlassen, so erstreckt es sich auf das ganze Gebiet der Gemeinde, den ganzen Gemeindebezirk, also auf sämtliche zu der Gemeinde oder dem Gemeindebezirk gehörenden Grundstücke. Das ergibt sich klar aus dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 des 5. StrÄndG (so zutr. OLG Stuttgart, Die Justiz 1967, 237). Es kommt weiter hinzu, dass gerade bezüglich der Orte, an denen die Gewerbsunzucht ausgeübt wird, in den letzten Jahren ein Wandel eingetreten ist. Die Straßenprostitution bediente sich früher vornehmlich der Stundenhotels und sonstiger Absteigequartiere, die regelmäßig unmittelbar am sogenannten Strich liegen. Nunmehr spielt das Auto des Freiers oder der Dirne eine große Rolle: Die Dirne lockt den „Kunden“ auf dem Straßenstrich an und fährt mit ihm in die nähere oder weitere Umgebung, um sich dort im abgestellten Kraftwagen der Unzucht hinzugeben. Dabei kann sie mangels Kennzeichnung der Grenzen der Gemarkungen unversehens an Stellen geraten, die zu einem Bereich gehören, in dem durch Rechtsverordnung die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist. Verdient das Dirnenunwesen auch wenig Rücksicht, so muss das Strafrecht nach allen seinen Erfahrungen in der Bekämpfung gerade dieses Übelstandes sich doch vor Überschärfung hüten. Zurückhaltung durch Begrenzung der inneren Tatseite auf vorsätzliches Handeln hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale kann sich wirksamer erweisen als eine kleinliche Handhabung der Vorschriften, die leicht zu ihrer Ausuferung führen kann. Solche Zurückhaltung dient auch besser einem sinnvoll ausgleichenden Verhältnis zu dem Unrechtsgehalt der Vorschrift.

4. Schließlich darf bei der Auslegung des § 361 Nr. 6 c StGB nicht die grundsätzliche Haltung der gegenwärtigen Rechtsordnung zur Gewerbsunzucht aus dem Auge verloren werden: Diese ist als solche nur im Fall der männlichen Prostitution (§ 175 Abs. 1 Nr. 3 StGB) und sonst bei Erregung öffentlichen Ärgernisses strafbar (vgl. BGHSt 20, 203). Die (weibliche) Gewerbsunzucht ist an sich nicht unzulässig, sondern wird erst bei Ausübung in bestimmten Formen mit Strafe bedroht. Sinn und Zweck der hier in Rede stehenden Vorschrift geht dahin, zum Schutz der Jugend und des öffentlichen Anstandes Auswüchse der gewohnheitsmäßigen Gewerbsunzucht einzudämmen und ihre Ausübung deshalb von begrenzten Bereichen auszuschließen (BT-Drucks. IV/650 S. 388; Lackner, JZ 1960, 437, 438). Die Ausübung am unerlaubten Ort ist das entscheidende Merkmal, das erst die Strafbarkeit der gewohnheitsmäßigen Gewerbsunzucht begründet. Auch hieraus kann gefolgert werden, dass sich, wer ihr nachgeht, dabei bewusst sein muss, dass er dies im verbotenen Bezirk tut (so bereits BayObLGSt 28, 19, 23; OLG Hamm NJW 1968, 1976 Nr. 16 zu § 361 Nr. 6 StGB).

5. Nach allem kann der Senat der Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht folgen. Vielmehr tritt er im Ergebnis der Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. (NJW 1966, 1526 Nr. 18) bei, die auch weitgehend im Schrifttum gebilligt wird (Kaab-Rösch, BayLStVG 2. Aufl. Art. 36 Rn. 28; Maurach, Deutsches Strafrecht Bes. Teil 5. Aufl. § 50 V BE; Lackner-Maassen, aaO § 361 Anm. 6 c; Schönke-Schröder, aaO § 361 Anm. 32; Schwarz-Dreher, StGB 35. Aufl. § 361 Anm. 6 db).

Nach Stellung, Sinn und Zweck des § 361 Nr. 6 c StGB sowie seiner tatbestandlichen Entwicklung im Zusammenhang mit den Gedanken der Strafrechtsreform ist die Vorlegungsfrage demnach mit dem Entscheidungssatz zu beantworten.

Mis1 Pikart Hübner Herr Bundesrichter Pfeiffer Zipfel ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.