BGH: Tateinheit vs. Tatmehrheit bei Betrug und Amtsunterschlagung – Aufhebung und Zurückverweisung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████ ███████ BC ██ aus ████████ dort, geboren ██, 2. den Gärtner █████ aus ██████, Kreis [REDACTED], geboren am ██,

wegen Betrugs und Amtsunterschlagung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Geier, Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C. D.

Die Revision des Angeklagten BC gegen das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 21. März 1951 wird verworfen, soweit er wegen schwerer Bestechung verurteilt ist. Im Übrigen wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Revision des Angeklagten H., soweit er wegen Unterschlagung verurteilt ist, wird verworfen. Der Urteilssatz wird dahin ergänzt, dass der Angeklagte von der Anklage der Untreue freigesprochen ist. Im Übrigen wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der angeklagte BC war der Stellvertreter des Beauftragten für Rückkehrer und Neubürger der Stadt ██████ (RN-Beauftragter) und in dieser Eigenschaft stellvertretender Dienststellenleiter. Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht angenommen, dass er aus der Staatsgewalt abgeleitete Aufgaben in nicht nur mechanischer, untergeordneter Tätigkeit wahrgenommen hat und deshalb strafrechtlich Beamter war, § 359 StGB.

Auch die Verurteilung nach § 352 StGB wegen Bestechung ist nicht zu beanstanden.

Das Urteil begegnet im Übrigen den folgenden Rechtsbedenken und war insoweit aufzuheben:

Fall D: Im Rahmen eines einheitlichen, auf fortgesetzte Bereicherung aus Anlass der Amtstätigkeit gerichteten Vorsatzes, der als Gesamtvorsatz Bedenken erweckt und nochmals zu prüfen sein wird, hat der Angeklagte den Flüchtlingen statt der amtlichen Preise bestimmter Flüchtlingswaren überhöhte Preise vorgespiegelt und sie veranlasst, diese Zuschläge, auf die die Stadt keinen Anspruch hatte und die die Flüchtlinge bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht gezahlt hätten, an die Dienststelle zu entrichten.

Das Landgericht lässt es dahingestellt, ob der Angeklagte im Falle D. so verfahren ist, um einen etwaigen Kassenfehlbetrag zu decken. Mit Recht führt es aus, dies schließe einen Betrug zum Nachteil der Flüchtlinge nicht aus; der Angeklagte habe sich diese Mehrbeträge im Übrigen rechtswidrig zugeeignet. Seine als richtig unterstellte Einlassung zeige aber, dass er den Unterschlagungsvorsatz erst gefasst habe, als sie sich schon in seinem amtlichen Gewahrsam befanden.

Schon an sich war es unzulässig, diese den Angeklagten belastende Feststellung, die nach Ansicht des Landgerichts zur Annahme von Tatmehrheit statt von Tateinheit (§ 73 StGB) zwischen dem Betrug und der – im Übrigen nicht zweifelhaften – schweren Amtsunterschlagung führt, auf eine ungeprüft gebliebene Unterstellung zu gründen. Das Landgericht hätte sich von ihrer Richtigkeit erst überzeugen müssen.

Der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts ist aber auch unzutreffend. Nicht auf den Zeitpunkt des Entschlusses des Angeklagten, sich die Mehrbeträge zuzueignen, kommt es für die etwaige Tateinheit zwischen beiden Straftaten an, sondern darauf, ob wenigstens ein Teil der einheitlichen Handlung zur Erfüllung beider Straftatbestände zugleich mitgewirkt hat. Andernfalls ist Tateinheit ausgeschlossen.

Die bisherigen Feststellungen lassen beide Möglichkeiten offen, weil sie nicht ergeben, auf welche Weise der Angeklagte in den Besitz der Mehrbeträge gelangt ist. Fest steht, dass die getäuschten Flüchtlinge den Willen gehabt und geglaubt haben, ihre Zahlungen an die Stadt St. zu leisten, also amtlichen Gewahrsam des die Zahlung entgegengenommenen städtischen Bediensteten zu begründen.

Hat der Angeklagte die betrügerisch erlangten Mehrbeträge unmittelbar von den Einzahlern entgegengenommen – was unwahrscheinlich ist, weil er die Kasse nicht selbst geführt hat –, so fiele die Vermögensbeschädigung der Einzahler und damit die Vollendung des Betrugs mit der Erlangung amtlichen Gewahrsams des Angeklagten und seiner Unterschlagungshandlung tateinheitlich zusammen.

Denn ob der Angeklagte, dessen betrügerisches Vorgehen das Landgericht ohne Rechtsirrtum feststellt, darauf ausgegangen ist, die erlogenen Beträge unmittelbar für sich zu verwenden oder einen Kassenfehlbetrag damit zu decken, bleibt für den Betrug wie für die Amtsunterschlagung gleich (4 StR 81/50 vom 10. August 1951). Die zweckwidrige Verwendung des eingezahlten Geldes würde die Annahme einer Amtsunterschlagung nicht hindern.

Hat der Angeklagte BC aber nicht unmittelbar durch die Einzahlungen den Alleingewahrsam an den Mehrbeträgen erlangt, sondern erst durch den Mitangeklagten ███ nach dessen Abrechnung mit ihm, so waren die mehrfachen Betrugstaten vollendet, bevor der Angeklagte an den Mehrbeträgen amtlichen Alleingewahrsam erlangte und sie also unterschlagen konnte, gleichviel, wann er den Unterschlagungsvorsatz gefasst hat.

Bei solchem Hergang, der nach dem Urteil wahrscheinlicher ist, stehen Betrug und Amtsunterschlagung selbständig nebeneinander, § 74 StGB. Ein Gesamtvorsatz, falls das Landgericht ihn erneut annimmt, würde nur den Fortsetzungszusammenhang begründen, vermag aber nicht, die einzelnen Betrugsfälle und Amtsunterschlagungen unter sich zur Tateinheit zu verbinden. Er enthebt das Landgericht nicht der Notwendigkeit, jeden einzelnen Teil der Fortsetzungstat auf Tateinheit oder Tatmehrheit der gerade durch ihn verletzten Strafgesetze hin zu prüfen. Nur der erkennende Teil des Urteils hat allein die Tateinheit zum Ausdruck zu bringen, wenn diese auch nur für einen Teilakt der Fortsetzungstat besteht.

Abgesehen von der Verurteilung wegen Bestechung im Falle D. war das Urteil deshalb, soweit es den Angeklagten BC betrifft, mit den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe aufzuheben.

Fall E: Auch hier hat der Angeklagte verdeckte Preiszuschläge betrügerisch erhoben und sich auf die Notwendigkeit der Deckung eines Fehlbetrags berufen. Das Landgericht ist überzeugt, dass ein solcher Fehlbetrag, falls vorhanden, niedriger war und dass sich der Angeklagte hier den Betrag von 456,50 DM zugeeignet hat, dass aber mit Rücksicht auf die unglaubwürdige Einlassung des Angeklagten wiederum Tatmehrheit vorliege, wie im Falle D. Die Ausführungen zu D. gelten entsprechend.

Fall H: In zu knapper Darstellung führt das Landgericht aus, die Abrechnungen vom 30. September und 15. Oktober 1948 seien nicht „ordnungsmäßig belegt“, 1118 DM „dieser Einnahmen“ seien „überhaupt nicht belegt“, ein Teil durch auf Anweisung des Angeklagten ███ fälschlich gefertigte Kassenzettel. Wieviel Geld der Angeklagte so an sich gebracht habe, sei nicht mehr festzustellen. Mindestens aber 317,50 DM. Insoweit nimmt das Landgericht schwere Amtsunterschlagung im Rahmen der Fortsetzungstat an. Für sich allein bildet diese knappe Darstellung keine zur Rechtsanwendung geeignete und nachprüfbare Grundlage. Der Tathergang ist nicht ausreichend ersichtlich und wird zu ergänzen sein.

Fall I: Im Falle I hat das Landgericht, ohne es besonders auszuführen, offenbar mit Recht eine Verletzung des § 351 StGB angenommen, weil der Angeklagte hier Bücher in Beziehung auf die Unterschlagungen unrichtig geführt, nämlich Buchungen unterlassen hat, die er pflichtgemäß hätte vornehmen müssen.

Fall M: Im Falle M sind zwar die Merkmale des Betrugs und der Amtsunterschlagung festgestellt, nicht aber die des § 351 StGB. Er gehört zu den in den Fortsetzungszusammenhang einbezogenen Fällen der einfachen Amtsunterschlagung, wie das Landgericht unter N. des Urteils auch selbst annimmt. Im Übrigen gilt das zu D. Ausgeführte.

2. Angeklagter H.

Die Revision rügt mit Recht die unzulängliche Begründung der Beihilfe zu den Straftaten des Angeklagten ███ in den Fällen D. und K. In anderen Fällen ist ███ an dessen Straftaten nicht beteiligt.

Im Falle K. ist ausgeführt, ███████████ habe es „auf Geheiß des Angeklagten BC in Kenntnis von dessen Verhalten“ unterlassen, den Beziehern gewisse Schränke in Rechnung zu stellen.

Im Falle D. ist nur gesagt, er habe „Beihilfe geleistet“; Mittäter sei er nicht, mit hinreichender Sicherheit stehe nur sein Gehilfenvorsatz fest, zumal er insoweit keinen wirtschaftlichen Vorteil gehabt habe.

Das Landgericht hätte sich aber in allen Fällen dazu äußern müssen, ob der Angeklagte ███ außer dem ihm bekannten äußeren Sachverhalt auch wusste, dass BC in diesen Fällen auf Straftaten ausging. Dies auch deshalb, weil schon die sehr knappen Urteilsfeststellungen zeigen, dass die erst im Aufbau befindliche Organisation der Dienststelle dem Angeklagten BC zeitweise erhebliche Entscheidungs- und Anordnungsbefugnis einräumte.

Hat die Kenntnis des strafbaren Verhaltens des Angeklagten BC bei ███████ auch nahegelegen, zumal er auch selbst Unterschlagungen begangen hat, so macht das den Nachweis im Urteil doch nicht entbehrlich.

Auch insoweit bedarf die Sache der neuen Verhandlung und Entscheidung. Dabei ist das Landgericht nicht gehindert, die Höhe der unterschlagenen Beträge, wenn sie sich nicht genau ermitteln lässt, wie bisher nach den festgestellten Anhaltspunkten zu schätzen.

Soweit der Angeklagte ███ wegen Unterschlagung verurteilt ist, weist das Urteil keinen Rechtsverstoß auf.

Der im Urteilssatz übersehene Freispruch von der Anklage wegen Untreue war nachzuholen.