Revision: Freispruch wegen übergesetzlichem Notstand aufgehoben, zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den █████████████████ ████ ██ ██ in ██████████ geboren am ██,

2.) den █████████████████ █████ ██ a.D., ███ an ███ ███ in ███████ █████████ geboren, ██ ██ ███ ████ █ ███,

3.) den ████████████████ ███ aus ███████████ ███████ am ██

wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Heimann-Droste, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. ████████ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, ███████████████ ███ bei der ███████████ als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Schweinfurt vom 21. ██ 1953 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht in Würzburg verwiesen.

Von Rechts wegen.

Den Angeklagten, sämtlich ehemaligen langjährigen Kriminalbeamten in █████████, wird die rechtswidrige Tötung einer schwangeren Polin am 21. März 1945 in ████████ und die Beteiligung daran zur Last gelegt.

Die Getötete hatte aus bombenbeschädigten Häusern geplündert, war dabei ergriffen worden und mehrmals, teils mit List, teils mit Gewalt, entwichen, wieder ergriffen worden.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten freigesprochen, weil sie die Polin, die eine öffentliche Gefahr dargestellt habe, im übergesetzlichen Notstand nach sorgfältiger Abwägung des Für und Wider rechtmäßig getötet hätten; ein anderes Mittel zur Abwendung der von ihr ausgehenden Gefahr habe nicht bestanden. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Zubilligung dieses Rechtfertigungsgrundes. Sie ist begründet.

Die Polin befand sich, als sich die Angeklagten zur Tötung und Mitwirkung daran entschlossen, in Polizeihaft. Ein rechtswidriger, von ihr ausgehender Angriff lag zur Tatzeit von ihr nicht vor. Notwehr und Nothilfe (§ 53 StGB) hat das Schwurgericht deshalb mit Recht verneint. Die Erwägungen des Urteils über das Nichtvorliegen eigenen Notstandes der Angeklagten oder ihrer Angehörigen sind frei von Rechtsirrtum.

Zuzugeben ist auch, dass sich die Angeklagten in einer schwierigen, einen ähnlichen Vorfall bisher nicht gekannten Lage befanden. Als Kriminalbeamte hatten sie Plünderungen mit allen gesetzlichen Mitteln zu bekämpfen und Schuldige zu ermitteln; andererseits hinderten die schweren Wirkungen des Bombenkriegs, das Durcheinander der letzten Kriegstage, die Zerstörung der Gefängnisse und Haftanstalten und der Personalmangel sie an der Erfüllung dieser Pflichten.

Die Mittel des ihnen nur geordneten Dienstgangs standen ausserdem, dass zur Verfügung. Die Angeklagten wussten, zur Zuständigkeit der Gesetzgeber die Polen aus der damaligen Militärgerichtsbarkeit herausgenommen und der ordentlichen Gerichtsbarkeit überantwortet hatte.

Wenn das Schwurgericht der Angeklagten — zumal nach alldem — entnimmt, dass sie sich dem Befehl des ihnen vorgesetzten Kriminalrats zum Totung — d.h. zur „Erledigung“ — „schwerverbrecherischer“ Polen nicht hätten entziehen können, so ist dies zwar verständlich, aber nicht rechtfertigend.

In einer ungewöhniichen und schwierigen Lage sahen sich die Angeklagten, aber dies gab ihnen nicht den Rechtfertigungsgrund für ihr Vorgehen, ohne dass sie selbst sich auf ihn berufen hätten. Den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Güterund Pflichtenabwägung erkennt die Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung an, dass der Handelnde zur Güterabwägung und Entscheidung nach einer so schwierigen Kenntnissen und Erfahrungen seiner Persönlichkeit und seiner Einsicht fähig ist. Diese notwendige Beschränkung ergibt sich nicht allein wegen der Schwierigkeit und Tragweite einer solchen Entscheidung, die oft über Leben und Tod urteilen muss; sie beruht auch auf der Erwägung, dass einen so schwierigen Fall nur beurteilen und zuverlässig entscheiden darf, wer die dazu nötigen Kenntnisse, Fähigkeiten besitzt (vgl. RGSt 62, 137, 138; BGHSt 2, 242/3).

Das angefochtene Urteil ist schon daran gescheitert, dass es nichts darüber enthält, ob die Angeklagten, die sich hier eine Entscheidung über Leben und Tod anmassten, die wesentlichen Rechtsgrundsätze zum Güter- und Pflichtenwiderstreit überhaupt kannten und kennen konnten, geschweige ob sie sie sachgemäß beurteilen und auf den Sachverhalt zuverlässig anwenden konnten. Das ist schon deswegen zweifelhaft, weil sich die Angeklagten in ganz anderer Richtung verteidigt haben und das Schwurgericht ihnen ohne äußeren Anhalt eine sachgemäße Güterabwägung unterstellt.

Haben die Angeklagten aber im Urteil nur in dieser Richtung angestellt, wirklich Erwägungen in die so konnte ihnen die außerordentliche Schwierigkeit der Entscheidung und das Unwiderrufliche ihres Vorgehens gar nicht entgehen; in einer Stadt von der Größe und Bedeutung Schweinfurts lag es dann nahe, dass sie, bevor sie sich zu Herren über Leben und Tod aufwarfen, bei der örtlichen Staatsanwaltschaft oder beim Gericht Rat wenigstens über die rechtlichen Voraussetzungen ihres Vorhabens einholten. Unterließen sie dies, obwohl sie es hätten tun können, so muss auf eine gewissenhafte und sachkundige ihre Berufung auf Güterabwägung schon aus diesem Grunde scheitern.

b) Begründet ist die Revision soweit sie auch geltend macht, das Schwurgericht habe die von der verhafteten Polin noch drohende Gefahr verkannt.

Der Tatrichter ist zwar in der Würdigung der Beweise im Rahmen des § 261 StPO frei. Feststellungen, die bei verstandiger Würdigung aller Umstände keinerlei Grundlage haben und ihrer Art nach über allgemeine Annahmen nicht hinausreichen können, darf er aber nicht treffen.

Hiernach ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn das Schwurgericht annimmt, die Polin hätte wieder entkommen und plündern können. Aber dafür, dass sie sich aus Gewaltverbrechen begehen oder eine Bande bilden werde, wie das Schwurgericht es ausserdem für möglich hält, ist nicht das Geringste hervorgetreten. Erwägungen so allgemeiner Art konnten beim Zusammenbruch für viele Fremdarbeiter gelten, denen der nationalsozialistische Staat fast alle Rechte, selbst dasjenige auf rechtliches Gehör, aus Nichtachtung vorenthalten hatte; sie berechtigten für sich allein nicht zu der „Feststellung“ der von einem bestimmten Fremdarbeiter ausgehenden Gefahr und können deshalb den Angeklagten, falls sie Güterabwägung vornehmen wollten, nicht wirklich eine zugute kommen.

c) Mit Recht führt die Revision endlich aus, die außerhalb schwierige Frage, ob die öffentliche Ordnung – von Notstand und Notwehr zur Tötung eines Menschen ohne geordnetes Verfahren berechtigt, kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Aufklärungen, mit denen das Schwurgericht die verhaftete Polin selber die von ihr noch ausgehende Gefahr dartun will, sind unhaltbar. Den Angeklagten oblag es nicht, die Polin durch unwiderrufliche Maßnahmen von Straftaten zu hindern; sie hatten nur die gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Das weitere war nicht ihre Sache.

Die Angeklagten hatten Gefangene in weniger schweren Fällen befohlsgemäß ins Gefängnis nach Bad Neustadt zu verbringen. Sie konnten die Polin also auf diese Weise weiterhin im Gewahrsam halten, wenn auch vielleicht nicht in dauerndem Gewahrsam. Solange sich aber irgend ein Mittel bot, die Polin — auch nur vorübergehend — von weiteren Straftaten abzuhalten, mussten die Angeklagten es benutzen; die Tötung war dann schon deshalb schlechthin unerlaubt.

Dasselbe gilt von der Ansicht des Schwurgerichts, im Keller des damaligen Dienstgebäudes der Polizei habe man die Polin nicht unterbringen dürfen, weil dort Winterinhaber obdachlos waren und die Dienstvorschrift den getrennten Haftvollzug der Geschlechter anordnet.

Wenn nach Ansicht des Schwurgerichts die rechtmäßige Tötung der Polin allein vom Fehlen eines anderen Mittels gegen sie abhing, so hätte diese Dienstvorschrift, wie keiner weiteren Begründung bedarf, solange zurückzutreten.

Abwegig ist endlich die Ansicht, der Transport der Polin nach Nürnberg oder Bad Neustadt würde einen Beamten tagelang von anderen Dienstpflichten ferngehalten haben; auch deshalb sei mangels dieses Auswegs die Tötung rechtmäßig. Richtig hieran ist nur, dass sich die Angeklagten in schwierigen dienstlichen Verhältnissen befanden.

Es bedarf aber keiner näheren Begründung, dass dies nicht die Tötung eines Haftlings rechtfertigen oder auch nur nahelegen kann. Derartige „Haftstuben“-Erwägungen haben völlig auszuscheiden.

Die Revision der örtlichen Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt vertreten hat, musste hiernach Erfolg haben.

Wegen der Rechtslage im übrigen wird auf die Ausführungen im Urteil des BGH 1 StR 355/52 in derselben Sache verwiesen.

Die Erwägungen, die das angefochtene Urteil hilfsweise auf § 54 unter XX enthält, wären bei entsprechenden Feststellungen über den Bewusstseinsinhalt der Getöteten und die Beweggründe der Angeklagten wahrscheinlich nicht zu beanstanden gewesen.

Der Senat hat von der Regelung des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.