KDV-Anerkennung nach Dienstantritt: Bestrafung für Befehlsverweigerung bleibt möglich

BESCHLUSS

1 StR 354/67

in der Strafsache gegen den Stahlbauschlosser Gerfried ██ ████, geboren am ████ 1943 in ROT (ehem. Sudetenland), wegen Gehorsamsverweigerung.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Mai 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, beschlossen:

Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat.

I.

Der Angeklagte trat am 4. Juli 1966 seinen Wehrdienst an. Am nächsten Tag kam er nach dem Empfang von Kleidung und Waffen zu der Überzeugung, dass er nicht imstande sein würde, auf Menschen zu schießen, weil er im Jahre 1962 als Fahrer eines Personenkraftwagens seinen mitfahrenden Freund fahrlässig getötet hatte. Er erklärte deshalb seinem Kompaniechef, dass er den Wehrdienst aus Gewissensgründen verweigere. Dieser belehrte den Angeklagten darüber, dass er einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellen müsse und bis zur Entscheidung über diesen Antrag (in dem in § 26 Wehrpflichtgesetz vorgesehenen Verfahren) der Dienstpflicht unterstehe; er befreite ihn jedoch gleichzeitig vom reinen Waffendienst. Gleichwohl erschien der Angeklagte, der am 7. Juli 1966 den schriftlichen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hatte, am Morgen des 12. Juli 1966 in Zivilkleidung und erklärte seinem Kompaniechef unter Hinweis auf seine ablehnende Einstellung gegenüber dem Wehrdienst, er werde von nun an keinen Dienst mehr tun.

Dem ihm daraufhin vom Kompaniechef erteilten und am Nachmittag desselben Tages wiederholten Befehl, die Uniform anzuziehen und Dienst zu tun, kam der Angeklagte nicht nach. Als ihm der Kompaniechef am nächsten Tag befahl, seinen Arbeitsanzug anzuziehen und ein ihm zugewiesenes Einzelzimmer zu reinigen, erklärte der Angeklagte, er werde auch diesen Befehl nicht befolgen. Kurze Zeit später nahm er jedoch auf Grund der Vorstellungen seiner Verlobten den Dienst bei der Truppe wieder auf. Am 4. August 1966 entschied der Prüfungsausschuss, dass der Angeklagte zur Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe berechtigt sei. Dieser Bescheid ist rechtskräftig.

Das Schöffengericht verhängte mit Urteil vom 20. September 1966 gegen den Angeklagten wegen Gehorsamsverweigerung eine Gefängnisstrafe von einem Monat. Auf seine Berufung verurteilte ihn das Landgericht wegen fortgesetzter Gehorsamsverweigerung zur Strafe von einem Monat Einschließung.

Das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main, das über die Revision des Angeklagten gegen das Berufungsurteil zu entscheiden hat, vertritt die Auffassung, Art. 4 Abs. 3 GG gebiete es, den Wehrpflichtigen, der erst nach dem Antritt seines Wehrdienstes den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellt, bis zur Entscheidung über seinen Antrag in dem in § 26 Wehrpflichtgesetz vorgesehenen Verfahren vom Wehrdienst einstweilen freizustellen, wenn sein Weigerungsrecht begründet erscheint; führe der Wehrpflichtige nach Stellung seines Antrags Befehle seiner militärischen Vorgesetzten nicht aus, dann könne er nicht wegen Gehorsamsverweigerung bestraft werden, wenn sein Recht auf Kriegsdienstverweigerung in dem Verfahren nach § 26 Wehrpflichtgesetz anerkannt werde. Diese Entscheidung habe nur feststellende Bedeutung und wirke auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück. Das Oberlandesgericht möchte deshalb den Angeklagten unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freisprechen. Damit würde es sich in Widerspruch zu dem nicht veröffentlichten Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 – 2 Ss 465/60 setzen, das in einem gleichgelagerten Fall die Strafbarkeit der Gehorsamsverweigerung bejaht hat.

Das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Voraussetzungen für diese Vorlegung sind gegeben.

1. Art. 4 Abs. 3 GG gewährt ein Grundrecht; es handelt sich nicht bloß um einen Grundsatz, der erst der Aktualisierung durch den Gesetzgeber bedürfte. Dem Staatsbürger ist unmittelbar in der Verfassung das Recht gewährleistet, aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe und nach Einführung der allgemeinen Wehrpflicht den Dienst mit der Waffe schon im Frieden zu verweigern (BVerfGE 12, 45, 53, 56). Der Bundesgesetzgeber ist zwar durch Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG ermächtigt, „das Nähere“ zu regeln; er kann dieses Grundrecht aber nicht in seinem sachlichen Gehalt einschränken (BVerfGE aaO).

Die Wirkungen der Kriegsdienstverweigerung sind bei verfassungskonformer Auslegung in § 25 Wehrpflichtgesetz in zulässiger Weise näher umschrieben (BVerfGE aaO). Der Bundesgesetzgeber hat ferner in Ausführung des Art. 4 Abs. 3 GG das Verfahren der Anerkennung eines Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer in § 26 Wehrpflichtgesetz geregelt. Danach wird über das Recht zur Kriegsdienstverweigerung nur auf Antrag in einem Verwaltungsverfahren entschieden (§ 26 Abs. 1, 3 Wehrpflichtgesetz). Der Antrag ist beim Kreiswehrersatzamt zu stellen; die Entscheidung wird durch besondere Ausschüsse (Prüfungsausschüsse für Kriegsdienstverweigerer) getroffen (§ 26 Abs. 2 und 3 Wehrpflichtgesetz), gegen die der Verwaltungsrechtsweg offensteht. Die militärischen Dienststellen sind mit diesem Verfahren nicht befasst. Der Wehrpflichtige muss, wie sich aus Art. 4 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt, sein Recht auf Kriegsdienstverweigerung ausdrücklich in Anspruch nehmen. Seine Behauptung einer Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wird vom Grundgesetz nicht ohne weiteres respektiert. Vielmehr muss die Rechtmäßigkeit seiner Weigerung in einem besonderen Verfahren festgestellt werden. Diese Regelung des § 26 Wehrpflichtgesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfGE 12, 311, 318; BVerfG, Beschluss vom 5. April 1962 – 1 BvR 187/61 ohne Gründe; BDHE 6, 143 ff; Hamel, Glaubens- und Gewissensfreiheit in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Grundrechte Bd. IV/1, S. 375, 403; Erdsiek, NJW 1962, 1808; Leder, Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen, S. 32 ff; Klinkhardt, DÖV 1965, 109; Scherer-Flor-Krekeler, Wehrpflichtgesetz, 2. Aufl., § 26 Anm. I).

2. Nach den Wehrgesetzen darf ein Dienstpflichtiger, der seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtzeitig beantragt hat, vor der Entscheidung über den Antrag nicht zum militärischen Waffendienst herangezogen werden. Erst wenn der zurückweisende Bescheid des (erstentscheidenden) Prüfungsausschusses unanfechtbar geworden oder von der Prüfungskammer bestätigt ist, kann die Einberufung erfolgen (§§ 33 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1 Satz 1 Wehrpflichtgesetz; § 20 Abs. 6 Satz 1 und § 21 Abs. 2 Musterungsverordnung). Nach § 26 Abs. 2 Satz 3 Wehrpflichtgesetz „soll“ der Antrag auf Anerkennung der Kriegsdienstverweigerung vierzehn Tage vor der Musterung gestellt werden. Damit ist keine Ausschlussfrist festgelegt; spätere Anträge sind ebenfalls zulässig und setzen das Prüfungsverfahren in Gang (vgl. § 33 Abs. 2 Satz 2 Wehrpflichtgesetz; Begr. 2. Entwurf des Wehrpflichtgesetzes, Bundestag, 2. Wahlperiode, Drucksache 2302, Anl. 1, S. 33; Erlass des Bundesministers der Verteidigung betreffend Verfahren bei Soldaten, die sich als Kriegsdienstverweigerer melden, vom 3. Dezember 1958, VMBL S. 741; Buchholz, BVerwG 448,0 § 26 Wehrpflichtgesetz Nr. 1). Der Angeklagte konnte demnach hier auch nach Antritt seines Wehrdienstes einen wirksamen Antrag stellen.

3. Die Wehrgesetze sehen eine einstweilige Entlassung, Beurlaubung oder Freistellung vom Dienst für einen Wehrpflichtigen, der seinen Anerkennungsantrag erst nach seiner Einberufung in die Bundeswehr gestellt hat, nicht vor. In §§ 33 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs. 1 Satz 1 Wehrpflichtgesetz wird sogar im Gegenteil ausdrücklich bestimmt, dass dem Anerkennungsverfahren hinsichtlich des Wehrdienstverhältnisses keine aufschiebende Wirkung zukommt. Aus § 11 Abs. 1 Soldatengesetz, § 22 Abs. 1 Wehrstrafgesetz und § 109b Abs. 5 StGB ist ebenfalls zu entnehmen, dass ein solches Begehren die einmal entstandene Gehorsamspflicht nicht berührt. Der Soldat ist lediglich unverzüglich vor den zuständigen Prüfungsausschuss zu laden (§ 21 Abs. 4 Satz 1 Musterungsverordnung; vgl. auch Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 3. Dezember 1958 – VMBL S. 741 –, wonach der nächste Disziplinarvorgesetzte den Antrag unmittelbar an das Kreiswehrersatzamt zu übersenden hat). Er ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 6 Wehrpflichtgesetz erst zu entlassen, wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist. Jedoch kann der als Kriegsdienstverweigerer anerkannte Soldat nach dem Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 31. Dezember 1959 (VMBL 1960 S. 48) auf seinen Antrag hin schon vor Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 26 Abs. 3 Soldatengesetz beurlaubt werden (vgl. auch VMBL 1964 S. 101).

Auch die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Wehrpflichtige nach Dienstantritt trotz des inzwischen gestellten Anerkennungsantrages zur Dienstleistung und zum Gehorsam verpflichtet ist und sich bei Nichtbefolgung eines Befehls strafbar machen kann. Diese Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte des Wehrpflichtgesetzes gestützt. In der Begründung der Bundesregierung zu § 26 des Entwurfs eines Wehrpflichtgesetzes wird ausgeführt: „Spätere Anträge sind nicht unzulässig. Nach der Einberufung beseitigen sie die Dienstpflicht allerdings erst, wenn über sie positiv entschieden ist“ (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode, Bd. 41, Drucksache 2303, S. 33). Bei den parlamentarischen Beratungen zum Wehrpflichtgesetz bestand im Bundestag Einigkeit darüber, dass der ungeprüfte Antrag eines Wehrpflichtigen keinen Entlassungsgrund bildet. Entsprechend brachte die Bundestagsfraktion der SPD, die nachdrücklich für eine extensive Auslegung des Art. 4 Abs. 3 GG eintrat, einen dem späteren § 29 Abs. 1 Nr. 6 Wehrpflichtgesetz etwa entsprechenden Änderungsvorschlag ein, wonach Soldaten erst nach der Mitteilung des Anerkennungsbescheides aus dem Wehrdienstverhältnis ausscheiden sollten (Sten. Ber. 1956, 159. Sitzung, S. 8862; s. vor allem die Ausführungen des Abg. Dreher: „Nachdem uns versichert worden ist, dass auch gemäß der Fassung der Ausschussvorlage ein Soldat während des Wehrdienstes sich zum Kriegsdienstverweigerer erklären kann, muss man ja wohl irgendwo feststellen, wann er dann aus der Bundeswehr ausscheidet. Hier ist vorgesehen: mit dem Tage, an dem ihm die bejahende Entscheidung mitgeteilt worden ist“, S. 8862 aaO).

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansicht dadurch bestätigt, dass es mit Beschluss vom 5. April 1962 – 1 BvR 187/61 – gemäß § 91a Abs. 2 BVerfGG in der Fassung vom 12. Juli 1956 die Verfassungsbeschwerde gegen das den Anlass der Vorlage bildende Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 – 2 Ss 465/60 und die zugrundeliegenden tatrichterlichen Entscheidungen nach sachlicher Prüfung, wie die Hinweise des Belehrungsschreibens ergeben, verworfen hat. Es hat also entschieden, dass die §§ 26, 29 (Nr. 6) Wehrpflichtgesetz sowie die Verurteilung eines Wehrpflichtigen wegen Gehorsamsverweigerung (§ 20 Wehrstrafgesetz) nach Stellung eines Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

4. Der Senat ist ebenfalls der Meinung, dass der Soldat mit dem Eintritt in das Wehrdienstverhältnis an die sich daraus ergebende Gehorsamspflicht gebunden ist, bis er auf Grund seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus diesem Gewaltverhältnis entlassen wird. Wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat (BVerfGE 4, 7, 15 f), ist das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit entschieden. Das muss insbesondere auch dort gelten, wo es zu Spannungen kommt zwischen der Freiheitsphäre des einzelnen und einem der öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisse, die für das soziale Zusammenleben unerlässlich sind. Der Eintritt in das Wehrdienstverhältnis stellt den Soldaten in ein besonderes Gewaltverhältnis (BGH NJW 1968, 511 Nr. 16) und damit zum Staat in ein Treueverhältnis (§§ 6, 7, 8 Soldatengesetz; vgl. auch Art. 33 Abs. 4 GG; BVerfGE 7, 155, 162). Die Gemeinschaft und der einzelne müssen sich im Interesse eines geordneten menschlichen Zusammenlebens darauf verlassen können, dass der Gewaltunterworfene sich nicht ohne weiteres seiner Pflichten entledigt, ohne dass er von diesen rechtmäßig entbunden und für die Weiterführung seiner Aufgabe Vorsorge getroffen ist. Das muss auch für den Soldaten gelten, der für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten und diese zu verteidigen hat (§§ 7, 8 Soldatengesetz). Es ist für den Wehrpflichtigen auch nicht unzumutbar, wenn er in diesem Fall im Interesse der Gemeinschaft an seiner Gehorsamspflicht bis zur Anerkennung seines Rechts auf Kriegsdienstverweigerung festgehalten wird. Denn das beruht auf seinem widersprüchlichen Verhalten. Er hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich mit einem rechtzeitig gestellten Antrag vor der Musterung vom militärischen Waffendienst freistellen zu lassen.

Die Grundrechte sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Sie sind in erster Linie bestimmt, die Freiheitsphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern (BVerfGE 7, 198, 204). Der Wehrpflichtige hat der Einberufung Folge geleistet, sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG) nicht in Anspruch genommen und dadurch den Eindruck erweckt, sein Gewissen verbiete ihm nicht, Kriegsdienst mit der Waffe zu leisten. Er ist damit – im Gegensatz zu demjenigen, der seinen Anerkennungsantrag rechtzeitig gestellt hat – in das Wehrdienstverhältnis, ein besonderes Gewaltverhältnis gegenüber dem Staat, eingetreten, das erst ordnungsgemäß in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu lösen ist.

Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob es gerechter wäre, auch den Wehrpflichtigen, der erst nach Eintritt in das Wehrpflichtverhältnis den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellt, vom Dienst einstweilen freizustellen. Der Gesetzgeber hat sich in dieser Frage für den Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit entschieden und belässt den einmal in das Wehrpflichtverhältnis eingetretenen Soldaten bis zu seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer in dem besonderen Gehorsamsverhältnis. Da es Aufgabe des Gesetzgebers ist, sich bei einem Widerstreit des Prinzips der Rechtssicherheit mit der Forderung nach materieller Gerechtigkeit für eine Seite zu entscheiden (BVerfGE 3, 225, 237; 7, 194, 196; 15, 313, 319), ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn er hier der Rechtssicherheit den Vorzug gegeben hat.

Die eindeutige Bestimmung, dass der Soldat zwar auch während des Wehrdienstes als Kriegsdienstverweigerer anerkannt werden kann, er aber bis zu dieser Entscheidung nicht von seinen Pflichten entbunden ist (§§ 29 Abs. 1 Satz 2, 35 Abs. 1 Satz 1 Wehrpflichtgesetz), lässt entgegen der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts keinen Raum für eine anderweitige Auslegung. Denn der Gesetzesinterpretation des Richters, der dem Gesetz unterworfen ist (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG), sind dort Schranken gesetzt, wo der Boden der mit dem Grundgesetz stehenden Vorschrift verlassen wird (vgl. BVerfGE 13, 318, 328; 19, 38, 49). Selbst die verfassungskonforme Auslegung findet dort ihre Grenze, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfGE 18, 97, 111). Nach der grundgesetzlichen Regelung (Art. 20 Abs. 2 GG) kommt eine Änderung dieser wehrrechtlichen Bestimmungen allein dem Gesetzgeber zu (BVerfGE 2, 380, 406; 8, 28, 34).

III.

Nach allem hat der Wehrpflichtige, der einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erst nach Eintritt in das Wehrdienstverhältnis stellt, bis zur positiven Entscheidung alle soldatischen Pflichten zu erfüllen. Eine Befehlsverweigerung kann nach den gesetzlichen Vorschriften geahndet werden.

Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert also nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach der Antragstellung begangen hat. Infolge des Spannungsverhältnisses zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit können bei dieser Rechtslage im Einzelfall allerdings Unbilligkeiten auftreten. So kann es misslich sein, die Strafverfolgung gegen den anerkannten und bereits aus dem Wehrdienst entlassenen Kriegsdienstverweigerer einzuleiten oder fortzusetzen, wenn es sich wie hier um bloße Befehlsverweigerung ohne Folgen handelt. Es wird dann Sache der Gnadeninstanz sein, Härten zu mildern, sofern nicht eine Einstellung des Verfahrens (§ 153 StPO) in Betracht kommt, was freilich im vorliegenden Fall nahe liegt.

Diese Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.