Revision im Konkursstrafrecht: Pfändungsfreiheit (§ 811 Nr. 5 ZPO) und Buchführungspflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kupferschmied Kaspar ██ ███████████████ ███, geboren am ██████ 1911 in █████, Kreis ████, wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Mantel, Werner, Martin als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 17. März 1958 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben

a) in den Fällen I 3, 4 und 5 der Urteilsgründe und 4 des Urteilssatzes (Konkursverbrechen und Konkursvergehen), b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs in zwei Fällen, wegen betrügerischen Bankrotts (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO) in einem Fall und wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) in zwei Fällen unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren erkannten Gefängnisstrafe von zwei Wochen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Verfahrensrecht

a) Im Fall I 1 der Urteilsgründe behauptet der Angeklagte, der Zeuge █████████████ habe die Unwahrheit gesagt. Durch Verwertung seiner Aussage habe die Strafkammer ihre Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt.

Die Rüge entbehrt der in § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form, da sie nicht die Beweismittel nennt, deren sich die Strafkammer nach Ansicht des Beschwerdeführers zur weiteren Aufklärung hätte bedienen können (BGHSt 2, 168). Der Angeklagte benennt zwar für die jetzt von ihm gegebene Darstellung den Zeugen ██████████; seine neue Sachverhaltsschilderung steht aber in Widerspruch zu seinen Einlassungen in der Hauptverhandlung, wie sie sich aus Ziffer II 1 des Urteils ergeben. Die Strafkammer kannte sie nicht und konnte deshalb auch nicht den ihr unbekannten Zeugen über den ihr unbekannten Sachverhalt hören.

Der Versuch des Angeklagten, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch seine eigene zu ersetzen, ist nicht geeignet, eine Revision zu begründen.

b) Im Fall I 2 der Urteilsgründe führt die Revision aus, die Strafkammer habe angenommen, dass der Angeklagte schon bei Wechselhingabe am 4.12.1953 mit seiner künftigen Zahlungsunfähigkeit rechnete; sie habe aber nicht berücksichtigt, dass er ab 29.1.1954 nicht mehr frei verfügungsberechtigt war.

Die darauf gestützte Rüge, die Strafkammer habe die ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, geht fehl: Der Strafkammer war die nachträgliche Verfügungsbeschränkung bekannt; im Urteil ist ausdrücklich festgestellt, dass am 29.1.1954 die Zwangsverwaltung der Grundstücke angeordnet wurde und der Angeklagte seinen Betrieb der Leitung des Zwangsverwalters unterstellte.

c) Die Rüge mangelnder Aufklärung ist auch im Fall I 3 der Urteilsgründe unbegründet. Der Angeklagte hat erst im Revisionsverfahren als Beweismittel die Vorlage einer Urkunde angeboten, deren Vorhandensein der Strafkammer unbekannt war. Unbekannt gebliebene Beweise nicht erhoben zu haben, ist kein Rechtsfehler.

Sachliches Recht

Das Urteil unterliegt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung in vollem Umfang. Zwar hat der Revisionsführer nur in den Fällen I 3, 4 und 5 ausdrücklich Mängel in der Anwendung des sachlichen Rechts behauptet, während er in den Fällen I 1 und 2 nur die Verletzung von Verfahrensvorschriften ausdrücklich rügt. Er hat jedoch in der Einleitung seiner Revisionsbegründungsschrift die allgemeine Sachrüge erhoben. Dass er diese auf bestimmte Fälle beschränken wollte, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, zumal er im Fall I 2 beiläufig einen Verstoß gegen die Denkgesetze behauptet.

1.) Im Fall I 1 hat der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts mit der Württemberg-Hohenzollern Privatbank zur Sicherung ihrer gegenwärtigen und künftigen Forderungen einen Sicherungsübereignungsvertrag über einen Lastkraftwagen abgeschlossen, obwohl er dieses Fahrzeug zuvor schon an den Zeugen ███████ übereignet hatte. Da ihm auf Grund dieses Vertrages weiterhin Kredit gewährt, die Bank aber infolge seiner Zahlungsunfähigkeit schließlich einen Teil der bewilligten Beträge verlor, tragen die Feststellungen des Urteils den Schuldspruch wegen Betrugs.

Die Ansicht der Revision, die Strafkammer habe die Schadenshöhe irrig berechnet, ist nicht richtig. Zwar ist dem Revisionsführer zuzustimmen, dass der durch den Ausfall des Kraftfahrzeugs als Sicherungsmittel endgültig entstandene Schaden nur DM 5.200,— (Wert des Fahrzeugs im Mai 1954) abzüglich der von ██████ bezahlten DM 2.500,— betrug. Nach den Feststellungen der Strafkammer aber hätte die Bank, wäre sie nicht durch den Angeklagten bei Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages getäuscht worden, diesem keine Kredite mehr gewährt und hätte die Abdeckung der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Schuld durchgesetzt. Dann wäre ihr kein Schaden entstanden. Die Annahme der Strafkammer, der gesamte nach Abzug der von ██████ geleisteten Zahlung noch offenstehende Schuldbetrag sei die Summe, um die der Angeklagte die Bank endgültig geschädigt hat, ist daher folgerichtig. Die dagegen von der Revision geäußerten Bedenken greifen nicht durch.

2.) Im Fall I 2 sind sachlich-rechtliche Mängel nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Wechselhingabe der Auftragsstand noch gut war und der Angeklagte nicht wusste, dass er einige Wochen später nicht mehr frei verfügungsberechtigt sein werde, steht – entgegen der Ansicht der Revision – nicht in Widerspruch zu der rechtlich nicht angreifbaren Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe bei Wechselhingabe mit der Möglichkeit seiner Zahlungsunfähigkeit gerechnet.

3.) Dagegen kann das Urteil im Fall I 3 (Konkursverbrechen) keinen Bestand haben, weil die Feststellungen der Strafkammer Zweifel offen lassen, die eine rechtliche Nachprüfung verwehren.

Im Urteil des Landgerichts ist zunächst ausgeführt, der Angeklagte habe Mitte Oktober 1954, also während des Konkursverfahrens, verschiedene Gegenstände, die zu seiner Betriebseinrichtung gehörten, nach Echterdingen verbracht, um sich damit den Grundstock für einen neuen Betrieb zu schaffen, den er am 14. Oktober 1954 unter dem Namen seiner Mutter eröffnete; diese Geräte habe er nach seiner unwiderlegten Einlassung lange vor Konkurseröffnung seiner Mutter übereignet und in das Haus der Mutter gebracht. Bei der Beweiswürdigung beurteilt die Strafkammer die Wirksamkeit eines zwischen dem Angeklagten und seiner Mutter geschlossenen „Abtretungs“-Vertrages vom 10. Januar 1954 und führt aus, gewollt gewesen sei offenbar eine Sicherungsübereignung; mangels Besitzverschaffung sei sie jedoch unwirksam geblieben; dieser Vertrag sei auch nicht geschlossen worden, um der Mutter eine Sicherung zu geben, sondern um dem Angeklagten zu ermöglichen, die Sachen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Bei der rechtlichen Würdigung stellt die Strafkammer schließlich fest, eine Übereignung sei ernstlich nicht gewollt gewesen.

a) Das Landgericht sieht die Benachteiligungshandlung im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht in dem Übereignungsvertrag vom 10. Januar 1954 oder in dem Verbringen der Gegenstände in das Haus der Mutter, sondern erst in dem Wegschaffen nach Echterdingen.

Bei einer solchen rechtlichen Beurteilung wäre aber nachzuprüfen gewesen, ob die beiseitegeschafften Geräte nicht nach § 811 Nr. 5 ZPO der Zwangsvollstreckung entzogen und daher vom Konkursverfahren nicht umfasst waren. Da der Angeklagte sich mit ihnen den Grundstock für einen neuen Betrieb schaffen wollte, handelte es sich wohl um solche Gegenstände, die er zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit verwenden sollte. War der Betrieb in Echterdingen schon eröffnet oder stand seine Eröffnung unmittelbar bevor, und sollte die künftige Erwerbstätigkeit in der Ausübung des Handwerks als Kupferschmied durch persönliche Arbeitsleistung bestehen, so waren die beiseitegeschafften Gegenstände pfändungsfrei gewesen, wenn sie zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlich waren. Ob diese Voraussetzungen vorlagen, lässt sich aus den Feststellungen der Strafkammer nicht beurteilen.

Sieht man die Gläubigerbenachteiligung erst in dem Verbringen der Gegenstände nach Echterdingen, so lassen sich nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer auch Zweifel an der Schuld des Angeklagten nicht ausschließen. Waren die Gegenstände an die Mutter des Angeklagten sicherungsübereignet (UA S. 6), oder war mit dem Vertrag vom 10. Januar 1954 eine Sicherungsübereignung wenigstens gewollt (UA S. 9), und hat der Angeklagte die Sachen schon etwa um diese Zeit in das Haus seiner Mutter verbracht (UA S. 6), so wäre zu prüfen, ob er sich nicht über die Zugehörigkeit der Geräte zu seinem Vermögen (in konkursrechtlichem Sinne) irrte, als er sie im Oktober 1954 vom Hause der Mutter nach Echterdingen brachte. Unbedenklich zu bejahen wäre seine Schuld jedoch dann, wenn mit dem Vertrag vom 10. Januar 1954 eine Übereignung ernstlich nicht gewollt gewesen war (UA S. 12).

b) Die sich aus § 811 Nr. 5 ZPO ergebenden Bedenken tauchen dagegen nicht auf, wenn man die Benachteiligungshandlung in einem Verhalten des Angeklagten findet, das längere Zeit vor die Eröffnung des Betriebes in Echterdingen fällt. Denn zur Fortführung seines bisherigen Betriebes durch persönliche Arbeitsleistung benötigte der Angeklagte die beiseitegeschafften Gegenstände nicht; er hat sie auch dem Betrieb entnommen und in das Haus seiner Mutter gebracht. Für eine Erwerbstätigkeit, die erst für die Zukunft in Aussicht genommen ist, unterliegen Arbeitsgeräte aber nicht dem Schutz des § 811 Nr. 5 ZPO.

Eine Gläubigerbenachteiligung könnte schon in der Anfertigung des Vertrages vom 10. Januar 1954 gefunden werden, wenn eine Übereignung „nicht ernstlich gemeint“ war (UA S. 12), oder wenn zwar eine Übereignung gewollt war, jedoch nicht zur Sicherung von Forderungen der Mutter, sondern lediglich zur Benachteiligung der Gläubiger (UA S. 10). An dem Vorsatz des Angeklagten und seiner Absicht, Gläubiger zu benachteiligen, wäre, wenn man den äußeren Tatbestand schon durch die Erstellung des Vertrages als verwirklicht ansieht, nicht zu zweifeln.

Der Angeklagte kann die Sachen auch „beiseitegeschafft“ haben, als er sie in das Haus seiner Mutter brachte. Geschah dies lange vor der Betriebseröffnung in Echterdingen, so erübrigt sich aus den oben angeführten Gründen eine Prüfung nach § 811 Nr. 5 ZPO. Zur Schuldfrage waren allerdings auch hier die oben zu a) aufgezeigten Überlegungen anzustellen.

c) Die Strafkammer hat die Anfertigung des Vertrages vom 10. Januar 1954 allerdings bereits unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerbegünstigung gewürdigt und den Angeklagten insoweit freigesprochen. Dieser Freispruch steht aber – ohne dass es seiner förmlichen Aufhebung bedürfte – der Verurteilung wegen eines durch Anfertigung des Vertrages begangenen Konkursverbrechens nach § 239 KO nicht entgegen. Denn es handelt sich in beiden Fällen um den gleichen zusammenhängenden geschichtlichen Vorgang. Dieser ist, da im Fall I 3 das Urteil nicht rechtskräftig wurde, einer neuen rechtlichen Beurteilung nicht entzogen. Wird ein Angeklagter wegen desselben Sachverhalts freigesprochen und verurteilt, so ist der Freispruch unwirksam.

4.) Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausführungen der Strafkammer zu den Fällen I 4 und 5 der Urteilsgründe.

Nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO konnte der Angeklagte nur bestraft werden, wenn er gesetzlich verpflichtet war, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen. Eine solche Verpflichtung besteht nach §§ 38, 39 HGB für Kaufleute. Aus den Feststellungen des Urteils kann auch geschlossen werden, dass der Angeklagte ein Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) betrieb und daher Kaufmann war. Von der Pflicht, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen, wäre er aber befreit gewesen, wenn er Minderkaufmann war (§ 4 HGB).

Die Strafkammer bezeichnet den Angeklagten als Vollkaufmann. Diese Ansicht ist rechtsirrtümlich nach der heute geltenden Fassung des § 4 HGB: Der Angeklagte arbeitete nach den Feststellungen der Strafkammer mit Krediten und Wechseln; er beschäftigte in den Jahren 1950–1953 zwischen 15 und 25 Arbeiter und hatte Jahresumsätze bis zu rd. DM 300.000,—. Nach Art und Umfang erforderte sein Gewerbebetrieb daher einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb.

Der Angeklagte wurde bestraft, weil er in den Jahren 1952 und 1953 keine Bilanzen erstellt hat; für welchen Zeitraum ihm die Vernachlässigung der Buchführung vorgeworfen wird, ist dem Urteil nicht mit Sicherheit zu entnehmen; die Angabe der Umsatzziffern in den Jahren ab 1950 und der Anzahl der Beschäftigten ab 1949 lassen aber den Schluss zu, dass der Vorwurf sich auf diese zurückliegenden Jahre erstreckt. Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft der Handwerker vom 31. März 1953 (BGBl. I, 106) waren aber Handwerker, die ein Grundhandelsgewerbe betrieben, nach der bis dahin geltenden Fassung des § 4 HGB etswa Minderkaufleute, wenn sie nicht nach § 2 HGB kraft unzulässiger Eintragung im Handelsregister die Eigenschaft als Vollkaufleute erworben hatten.

Dass der Angeklagte im Handelsregister eingetragen war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Andererseits hat sie ausgeführt, der Angeklagte habe das Handwerk eines Kupferschmieds erlernt und die Meisterprüfung abgelegt. Da er in seinem Betrieb Kessel herstellte, kann davon ausgegangen werden, dass sein Gewerbebetrieb in sein Handwerk einschlug. Ob der Betrieb noch als handwerklicher anzusehen war oder ob es sich um einen Industriebetrieb handelte, kann aus den Feststellungen der Strafkammer aber nicht beurteilt werden. Die von ihr genannten Umsatzziffern und die Zahl der beschäftigten Arbeiter bieten keine ausreichende Grundlage für eine Abgrenzung. Denn diese ist weniger vom Umfang als vom inneren Aufbau des Betriebs bestimmt. Die für eine Abgrenzung wesentlichen Merkmale sind daher insbesondere: Persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers, Verhältnis von Facharbeitern und Ungelernten, Ausbildung von Handwerkslehrlingen, Einzel- oder Serienanfertigung, Grad der Arbeitsteilung, Verwendung von Maschinen als Hilfsmittel handwerklicher Arbeit oder Einsatz von Arbeitskräften zur Bedienung von Maschinen etc. (vgl. hierzu: Meyer/Hentschel, Der Begriff des Handwerks in der Rechtsprechung, NJW 1958, 1321; Düringer/Hachenburg/Geiler, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1930, § 4 Anm. 3 ff.; Würdinger in RGR-Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1953, § 4 Anm. 3 und 4).

Da die Strafkammer über diese wesentlichen Unterscheidungsmerkmale keine Feststellungen getroffen hat, ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte Handwerker und als solcher bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft der Handwerker nicht verpflichtet war, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen.

Für die danach liegende Zeit (ab 15.4.1953) hätte zwar eine solche Pflicht bestanden, der Angeklagte hat insoweit den äußeren Tatbestand des § 240 Abs. 1 verwirklicht und die Strafkammer hat auch die Schuld bejaht; der Schuldspruch ist jedoch einheitlich getroffen und war daher im ganzen aufzuheben.