Betrugsverurteilung mangels Täuschungsfeststellungen aufgehoben; Strafausspruch zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Rechtsanwalt und Notar Dr. jur. Adolf aus █████████, geboren am ███ in ███████, ████, wegen fortgesetzter Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. November 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 4. März 1964 aufgehoben:

a) soweit er wegen Betruges verurteilt worden ist; insoweit wird er auf Kosten der Staatskasse freigesprochen;

b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen; in diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Hanau zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den bisher unbestraften Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen Betruges in vier Fällen und wegen fortgesetzter Untreue zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis als Gesamtstrafe und 1.000 DM Geldstrafe verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte, die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts rügend, Revision eingelegt. Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.

1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Ablehnung des Vorsitzenden der Strafkammer sei zu Unrecht für unbegründet erklärt worden. Diese Rüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben; denn der Angeklagte hat nur allgemein behauptet, das Landgericht habe sich mit seinen Vorwürfen gegen den abgelehnten Richter nicht auseinandergesetzt; er hat aber entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO den Inhalt der sein Ablehnungsgesuch verwerfenden Beschlüsse nicht mitgeteilt.

Bei dem Einwand, an dem Urteil hätten zwei der an den Entscheidungen über das Ablehnungsgesuch beteiligten Richter mitgewirkt, übersieht der Angeklagte, dass nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift über solche Gesuche das Gericht, das heißt der zur Entscheidung in der Hauptsache berufene Spruchkörper, zu befinden hat (§ 27 Abs. 1 StPO) und dass deshalb die daran beteiligten Richter zwangsläufig mindestens teilweise auch an der Hauptentscheidung mitwirken.

b) Die Rüge, das Landgericht hätte feststellen müssen, wann der Angeklagte der H___-Brauerei in █████ 2.229 DM überwiesen habe, ist nicht in zulässiger Weise erhoben worden, weil die Revision nicht mitteilt, mit Hilfe welcher Beweismittel der Tatrichter diesen Zeitpunkt hätte aufklären sollen (BGHSt 2, 168). Außerdem kam es darauf gar nicht an. Die Strafkammer hat nämlich nicht angenommen, dass der Beschwerdeführer diesen Betrag schließlich bezahlt habe, nachdem er von einer gegen ihn gerichteten Anzeige erfahren hatte, sondern ist lediglich davon ausgegangen, dass er das erst „auf ständiges Drängen“ getan habe. Ferner handelt es sich bei dieser Überweisung nur um eine teilweise nachträgliche Wiedergutmachung des Schadens, den der Angeklagte schon durch die Abhebung und durch die Verwendung des verwahrten fremden Geldes zum eigenen Gebrauch und durch die so verursachte Gefährdung der Gläubiger im Juni und Juli 1960 angerichtet hatte.

Aus demselben Grund war das Landgericht auch nicht gedrängt, den Kaufmann ████ A___D als Zeugen darüber zu vernehmen, dass der Beschwerdeführer im November 1960 eine ausgefüllte Zahlkarte zur Überweisung von 8.871 DM an den Vertreter des Grundstücksverkäufers bei sich geführt habe, oder die Höhe seiner nicht oder nur schwer beitreibbaren Außenstände näher zu ermitteln.

Im Übrigen braucht auf die Aufklärungsrüge nicht eingegangen zu werden; denn in allen weiteren Punkten bezieht sie sich nur auf die Verurteilung wegen Betruges, die ohnedies aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben kann. Dasselbe gilt für die Angriffe des Angeklagten gegen die Behandlung seiner Hilfsbeweisanträge. Schließlich braucht auch die Rüge nicht erörtert zu werden, das Landgericht habe die vorsorgliche Bitte um Zubilligung mildernder Umstände entgegen § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO in den Urteilsgründen nicht bescheiden; denn der Strafausspruch muss ganz aufgehoben werden.

2. Die Verurteilung wegen Betruges in vier Fällen hat keinen Bestand. Es fehlt an der ausreichenden Feststellung einer Täuschung der Partner der Mietvorverträge durch den Angeklagten.

a) Eine Täuschungshandlung könnte vorliegen, wenn der Angeklagte den künftigen Mietern vorgespiegelt hätte, er werde die Baukostenzuschüsse zur Instandsetzung der Wohnung verwenden, während er sie von vornherein für sich verbrauchen wollte. Das Urteil enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er irgendeine derartige Zusicherung hinsichtlich eines der unabhängig vom Auszug des gegenwärtigen Mieters bei oder kurz nach Abschluss der Mietvorverträge fälligen „Zuschüsse“ gegeben hätte.

b) Nach Ansicht der Strafkammer hat der Beschwerdeführer die Vertragsparteien dadurch getäuscht, dass er ihnen seine Verschuldung nicht offenbarte. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Angeklagte schloss alle vier Verträge nicht nur im eigenen Namen, sondern zugleich als Bevollmächtigter seiner nicht unvermögenden Ehefrau ab. Diese haftete daher den anderen Vertragsparteien gesamtschuldnerisch mit ihm. Ausreichende Gründe, aus denen sich für den Beschwerdeführer gleichwohl eine Rechtspflicht ergeben konnte, die künftigen Mieter über seine persönliche wirtschaftliche Bedrängnis zu unterrichten, hat das Landgericht nicht festgestellt. Zwischen dem Angeklagten und seinen Vertragspartnern bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis. Die Beteiligten standen noch nicht in länger dauernden Rechtsbeziehungen. Durch die Mietvorverträge sagte der Beschwerdeführer der Gegenseite nur zu, die Wohnung nach dem Auszug des gegenwärtigen Mieters herzurichten und ihr zum Gebrauch zu überlassen, während die künftigen Mieter übernahmen, allein für dieses Versprechen einen verlorenen Baukostenzuschuss vorweg zu leisten. Die Erfüllung dieser Vereinbarung war bei dem Abschluss auch nicht durch eine drohende Zwangsversteigerung des Grundstücks oder aus anderen Gründen gefährdet, die durch die Verschuldung des Angeklagten verursacht waren.

c) Ferner könnte eine Täuschung gegeben sein, wenn der Beschwerdeführer den künftigen Mietern vorgespiegelt hätte, sicher zu sein, ihnen die Wohnung zu einem bestimmten Zeitpunkt überlassen zu können. Das hat er nach den Feststellungen jedoch nicht getan. Der Angeklagte besaß seit März 1958 einen gerichtlichen Räumungsvergleich gegen den bisherigen Mieter, dessen Vollstreckbarkeit allerdings wegen der Notwendigkeit, eine entsprechende Ersatzwohnung zu stellen, ungewiss war. Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer bei dem Abschluss des ersten Vorvertrages nur zugesichert, für die Freimachung der Wohnung im Zusammenwirken mit dem Wohnungsamt sorgen und die Räume in absehbarer Zeit für die neuen Mieter herrichten zu wollen. Einen bestimmten Termin für die Überlassung der Räume hat er damit nicht zugesichert. Eine derartige Zusage konnte auch nicht etwa daraus entnommen werden, dass beide Teile bei Abschluss des Vertrages davon ausgingen, die Angelegenheit werde in längstens zwei Monaten erledigt sein. Aus dieser Feststellung ergab sich nämlich nur, dass beide Vertragsseiten, also auch der Beschwerdeführer, daran glaubten, der gegenwärtige Mieter werde innerhalb dieser Zeitspanne anderweitig untergebracht werden können. Vor dem Abschluss der späteren Mietvorverträge hatte der Angeklagte obendrein die schriftliche Zusage des derzeitigen Wohnungsinhabers vom 10. Juli 1958 – nicht 1959, wie es in dem Urteil infolge eines offensichtlichen Schreibfehlers heißt –, dass dieser jedenfalls 1959 von sich aus ausziehen werde. Nun versprach der Angeklagte den über die augenblickliche Besetzung der Wohnung unterrichteten neuen künftigen Mietern, „alles daran zu setzen“, um die Räume zu einem bestimmten Zeitpunkt freizubekommen. Dass ihm dies auch bestimmt möglich sein werde, hat der Beschwerdeführer jedoch in keinem Fall versprochen, und dass er, solange die andere Vertragsseite überhaupt an der Übereinkunft festhielt, sich nicht entsprechend seiner Zusage bemüht hätte, hat das Landgericht nicht festgestellt.

Die Strafkammer hat aber eine Täuschungshandlung darin gesehen, dass der Beschwerdeführer seinen Vertragspartnern „ein viel zu optimistisches Bild vorspiegelte“, indem er so getan habe, als könnten sie die Räume nach dem Auszug des derzeitigen Mieters und nach ihrer Instandsetzung alsbald beziehen. Inwiefern der Angeklagte in den einzelnen Fällen der anderen Vertragsseite etwas derartiges vorgespiegelt hat, kann dem Urteil jedoch nicht entnommen werden. Im ersten Fall ist bei der Wiedergabe seiner Zusage, die Wohnung in absehbarer Zeit herrichten zu wollen, ausdrücklich von „gewissen Widerständen“ die Rede. Im zweiten Fall versprach er, „alles daran zu setzen, um die Wohnung bis zum 1.8.1959 freizubekommen und bezugsfertig herrichten zu lassen.“ Im dritten Fall schloss der Beschwerdeführer den Vertrag „in gleicher Weise wie zuvor (und ohne eingehende Erörterung der maßgebenden Umstände)“. Im letzten Fall schließlich ist überhaupt keine bestimmte Zusage von ihm festgestellt.

In Wirklichkeit hat das Landgericht gemeint, der Angeklagte habe die in Aussicht genommenen Mieter dadurch getäuscht, dass er es unterlassen habe, sie über die Schwierigkeiten durch das Wohnungsamt zu unterrichten, die er schon bei Abschluss der Vorverträge vorausgesehen habe. Diese Annahme könnte richtig sein, wenn der Beschwerdeführer solche Widerstände damals mit einer gewissen Sicherheit erwartet hätte und auch erwartet hätte. Jedoch auch dafür fehlt es an einer genügend bestimmten Feststellung. Dass es dem Angeklagten seit 1956 nicht gelungen war, die Wohnung in seinem und seiner Ehefrau Haus zusätzlich für den eigenen Gebrauch benutzen zu dürfen, besagte nicht ohne Weiteres, dass er auch sicher damit rechnen musste und rechnete, sie bei einem Auszug des gegenwärtigen Mieters nicht einem Mieter seiner Wahl überlassen zu dürfen. Gegen eine derartige Annahme sprechen etwa sein Schreiben an das Wohnungsamt im ersten Fall und die darin geäußerte Bitte, die Räume an die Eheleute ███, Angestellte eines Flüchtlingsbetriebes, vermieten zu dürfen. Dieses Gesuch wurde allerdings abgelehnt. Auch daraus folgte jedoch nicht unmittelbar, dass der Angeklagte künftig mit derselben oder einer ähnlichen Haltung des Wohnungsamtes rechnen musste und rechnete; denn inzwischen war ein volles Jahr vergangen und die Wohnraumbewirtschaftung, insbesondere in kleinen Landstädten, nicht unwesentlich gelockert worden. Auf diese Umstände und auf die weitere Frage, inwieweit das Wohnungsamt überhaupt berechtigt war, beim Auszug eines Mieters aus einer bewirtschafteten Wohnung deren Vermietung an einen neuen vom Hauseigentümer gewählten Mieter zu verbieten (vgl. § 14 WohnraumbewirtschaftungsG), ist das Landgericht nicht eingegangen.

Nachdem seit den Taten und der vollständigen Zurückzahlung auch des letzten verlorenen Baukostenzuschusses inzwischen über vier Jahre verstrichen sind, lässt eine neue Hauptverhandlung dazu und insbesondere zu der bisher ebenfalls nicht genügend geklärten inneren Tatseite keine zuverlässigen Feststellungen mehr erwarten. Deshalb spricht der Senat den Angeklagten von dem Vorwurf des Betruges in allen vier Fällen frei.

Die Kosten des Verfahrens fallen insoweit der Staatskasse zur Last. Ihr auch die darauf entfallenden Auslagen des Beschwerdeführers aufzuerlegen, besteht kein Anlass; denn das Verfahren hat den Tatverdacht nicht vollständig ausgeräumt und auch sonst keine Gesichtspunkte ergeben, die eine derartige Anordnung angemessen erscheinen lassen könnten.

3. Der Schuldspruch wegen fortgesetzter Untreue wird hingegen von den Feststellungen getragen. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, sind tatsächliche Angriffe, auf die die Revision nicht gestützt werden kann (§ 337 StPO).

Der Ausspruch über die deshalb verwirkte Einzelstrafe muss jedoch ebenfalls aufgehoben werden. Es kann nämlich nicht sicher ausgeschlossen werden, dass die irrige Annahme der Strafkammer, der Angeklagte sei weiterer Vermögensstraftaten überführt, deren Bemessung beeinflusst hat.

Es erschien dem Senat angebracht, von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen. Bei der neuen Entscheidung wird das Landgericht auch über die Anrechnung der Untersuchungs- und Auslieferungshaft neu zu befinden und dabei zu bestimmen haben, ob und inwieweit diese auf die Freiheits- oder auf die Geldstrafe (vgl. BGHSt 10, 235, 237) oder auf beide angerechnet werden.