Revision der StA: Freispruch von Beihilfe zum Mord aufgehoben und zurückverwiesen

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den früheren Regierungsdirektor ███, geboren am ████████████, aus ████████████ (Rheinland),

2.) ███ ████████████ Dr. ████████████, geboren am ████████████,

wegen Beihilfe zum Mord u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 9. November 1954 in der Sitzung vom 30. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung,

Amtsgerichtsrat ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München I vom 5. November 1952, soweit die Angeklagten von der Anklage der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht in Augsburg.

Von Rechts wegen

I.

Dem Angeklagten ███ war neben einem fortgesetzten Verbrechen der Pflichtverletzung in seiner Eigenschaft als Vorgesetzter nach § 357 Abs. 1 StGB und der Aussageerpressung nach § 343 StGB in drei Fällen (von ██ sowie Freiherr von ██ ██ Dr. KC) und zugleich Frau § C) Beihilfe zum Mord nach §§ 211, 49 StGB in sechs Fällen zur Last gelegt. In dieser Hinsicht ist die Anklage darauf gestützt worden, dass H███ bei einem am 6. April 1945 auf Befehl Hitlers ohne gesetzliche Grundlage im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg zusammengetretenen, aus drei SS-Offizieren bestehenden Standgericht zur Aburteilung des früheren Reichsgerichtsrats von DC wegen Hoch- und Landesverrats in der Weise mitgewirkt habe, dass er am Verhandlungstag dem Gerichtsvorstehenden die umfangreichen Ermittlungsakten überbrachte und in der Verhandlung die Anklage gegen von DC vertrat, der auf Antrag zum Tode verurteilt und hingerichtet worden sei; ferner darauf, dass H███ zum 9. April 1945 im Konzentrationslager Flossenbürg bei einem in seiner Gegenwart durch SS-Offiziere durchgeführten formlosen Verfahren der politischen Haftlinge Admiral CC, General OC, Heereschefrichter Dr. SC, Pastor Dietrich und Hauptmann GC auf höheren Befehl die Todesstrafe gegen sie wegen Hoch- und Landesverrats verlangt habe, worauf diese zum Tode verurteilt und am Morgen des 9. April 1945 durch Erhängen getötet worden seien.

Durch Urteil des Schwurgerichts München I vom 16. Februar 1951 ist ███ der Pflichtverletzung als Amtsvorgesetzter im Zusammenhang mit Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Fall Dr. KC), der Aussageerpressung (Fall von ██) und der Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit Misshandlung eines Abhängigen (Fall von █) schuldig erkannt und wegen zur ████████████ von █ ███ Jahren Zuchthaus und Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren verurteilt, von den übrigen Punkten der Anklage, darunter von dem Vorwurf der Beihilfe zum Mord in sechs Fällen, freigesprochen worden. Auf die Revision des Angeklagten, die im Übrigen verworfen wurde, hat der erkennende Senat am 12. Februar 1952 das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen Dr. ████ und von ███ verurteilt worden ist, ferner auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit er von der Anklage der Beihilfe zum Mord in sechs Fällen freigesprochen worden ist. Das Schwurgericht hat nunmehr durch Urteil vom 5. November 1952 das Verfahren gegen HC, soweit ihm im Falle Dr. KC Pflichtverletzung als Amtsvorgesetzter im Zusammenhang mit Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und im Falle von D Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit Misshandlung eines Abhängigen zur Last gelegt war, wegen Verjährung der Strafverfolgung eingestellt, die durch das frühere Urteil des Schwurgerichts im Falle von gegen ihn rechtskräftig erkannte Zuchthausstrafe von zwei Jahren durch die erlittene Untersuchungshaft für verbüßt erklärt und ihn von der Anklage der Beihilfe zum Mord in sämtlichen sechs Fällen wiederum freigesprochen.

Freigesprochen hat das Schwurgericht durch das Urteil vom 5. November 1952 ferner den Mitangeklagten Dr. ███. Ihm war in dem Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt, sich hinsichtlich der Vorgänge, die zur Tötung von CC, OC, Dr. SC, BC und GC in Flossenbürg führten, dadurch der Beihilfe zum Mord in fünf Fällen schuldig gemacht zu haben, dass er entsprechend dem Tötungsbefehl Hitlers und einer Anordnung des damaligen Chefs des Reichssicherheitshauptamtes, den Befehl Hitlers durch Todesurteile eines SS-Standgerichts zu „legalisieren“, unter Mitwirkung von ███ als Anklagevertreter in der Rolle des Gerichtsvorsitzenden mit dem Lagerkommandanten KC und einem weiteren SS-Offizier als Beisitzern gerichtliche Scheinverfahren wegen Hoch- und Landesverrats gegen die genannten Männer durchgeführt und am Schluss der einzelnen Verhandlungen jeweils ein „Todesurteil“ gegen den Betroffenen verkündet habe.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil des Schwurgerichts vom 5. November 1952 zunächst in vollem Umfang Revision eingelegt, das Rechtsmittel jedoch nachträglich auf die Freisprechung der beiden Angeklagten von der Beihilfe zum Mord beschränkt. Sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts mit der Begründung, dass wesentliche Tatsachenfeststellungen, auf denen das Urteil beruhe, durch unlösbare Widersprüche und zufolge unvollständiger Schlussfolgerungen bei der Beweiswürdigung gegen die Denkgesetze und die Lebenserfahrung verstießen, so dass dem Freispruch der Angeklagten die erforderliche Grundlage fehle.

Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

II.

1.) Das Schwurgericht ist hinsichtlich der Geschehnisse, die zur Tötung des während des Krieges als Sonderführer in das Oberkommando der Wehrmacht Amt Ausland/Abwehr einberufenen Reichsgerichtsrats von DC im Konzentrationslager Sachsenhausen-Oranienburg und zur Tötung des Admirals CC, des Generals OC, des Heereschefrichters Dr. SC, des Pastors BC und des Hauptmanns GC im Konzentrationslager Flossenbürg führten, davon ausgegangen, dass in sämtlichen Fällen auf unmittelbaren Befehl Hitlers oder mindestens im Zusammenhang mit einer auf Hitlers Weisung zurückgehenden Anordnung gegen von DC, CC, SC, BC und ████ wegen ihrer Beteiligung an der im Amt ██████████████ des OKW entstandenen Widerstandsbewegung und gegen Dr. SC wegen seiner Betätigung innerhalb anderer Widerstandskreise unter der Mitwirkung des Angeklagten ███ als Anklagevertreters in Sachsenhausen-Oranienburg und in Flossenbürg sowie des Mitangeklagten Dr. ███ als Vorsitzenden in Flossenbürg SS-standgerichtliche Verfahren stattgefunden haben, die jeweils mit dem Ausspruch eines Todesurteils wegen Hochverrats und wenigstens in der Mehrzahl der Fälle auch wegen Kriegsverrats endeten.

Das Schwurgericht hat ferner für erwiesen erachtet oder zugunsten der beiden Angeklagten unterstellt, dass in den einzelnen Verfahren der äußeren Form nach den Vorschriften Genüge geschehen ist, die in § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 der gemäß § 20 der 1. DVO vom 1. November 1939 zur Verordnung über die SS-Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen vom 17. Oktober 1939 auch für die Verfahren vor den SS-Gerichten sinngemäß anzuwendenden Kriegsstrafverfahrensordnung vom 17. August 1938 in der zuletzt geltenden Fassung enthalten sind (Verhandlung vor drei militärischen – hier: der SS angehörenden – Richtern; Gewährung rechtlichen Gehörs und des letzten Wortes an den Angeklagten; Urteilsfindung mit Stimmenmehrheit; Abfassung eines schriftlichen, mit Gründen versehenen Urteils); es hat insbesondere trotz Bedenken nicht die Überzeugung gewonnen, dass von DC, der etwa drei Wochen vor der Verhandlung gegen ihn wegen seines schlechten körperlichen Zustandes in das staatliche Polizeikrankenhaus verbracht worden war und in der Nacht zum 6. April 1945 auf Anordnung des Chefarztes eine größere Menge Luminal verabreicht erhalten hatte, in der Verhandlung unter der Nachwirkung dieses Betäubungsmittels erkennbar verhandlungsunfähig gewesen sei oder dass HC aus anderen Gründen auf eine Verhandlungsunfähigkeit von DC geschlossen habe. Weiterhin hat das Schwurgericht für erwiesen erachtet, dass das Urteil gegen von DC von K, dem damaligen Chef des Reichssicherheitshauptamtes, bestätigt worden ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 KStVO). Eine Bestätigung der in Flossenbürg erlassenen Urteile hat es demgegenüber zwar nicht für schlechthin ausgeschlossen, aber doch in einem „an Sicherheit grenzenden Maße“ für unwahrscheinlich gehalten. Über den Zeitpunkt und die Art der Tötung von CC und OC sind in dem Urteil keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Ebensowenig enthält das Urteil genaue Angaben darüber, wann Dr. SC, BC und GC getötet worden sind; das Schwurgericht hat lediglich für erwiesen erachtet, dass CC und OC, nachdem gegen sie am Nachmittag und Abend bis Mitternacht des 8. April 1945 nacheinander verhandelt worden war, am frühen Morgen des 9. April 1945 erhängt worden sind, während nach den für nicht widerlegt erachteten Behauptungen der Angeklagten HC und Dr. ███ gegen Dr. SC, GC und BC erst am 9. April 1945 von 9 bis 16 Uhr verhandelt worden sein soll.

In der Hauptverhandlung haben sich die beiden Angeklagten zusammengefasst dahin verteidigt, ihr Handeln sei durch die ihnen erteilten Befehle und die damaligen gesetzlichen Vorschriften gerechtfertigt gewesen, zumindest hätten sie eine solche Rechtfertigung als gegeben angesehen und nach Sachlage auch bedenkenlos annehmen können. Das Schwurgericht hat sich mit dieser Verteidigung auseinandergesetzt und dabei entsprechend den Beanstandungen des Senats im Urteil vom 12. Februar 1952 eine Reihe von Umständen ausführlich erörtert, die, wie es nicht verkannt hat, erheblich dafür sprechen, dass H███ und Dr. ███ wussten oder doch wenigstens die Möglichkeit erkannten und billigten, dass die von ihnen durchgeführten Maßnahmen lediglich der „Legalisierung“ oder „Verschleierung“ eines von Hitler aus Rachsucht ausgegebenen Tötungsbefehls dienen sollten. Als solche Umstände hat das Schwurgericht zunächst betrachtet, dass, obwohl die den einzelnen Widerstandskämpfern vorgeworfenen Handlungen zeitlich weit zurücklagen, alle Beschuldigten sich mindestens seit dem Spätsommer 1944 in Haft befanden und auch die schriftlichen Beweismittel seit Monaten verarbeitet vorlagen, nun binnen kürzester Frist über ihr Schicksal entschieden werden sollte, sowie dass angesichts der militärischen Lage der völlige Zusammenbruch des „Dritten Reiches“ sich wenige Wochen später vollzog und jedenfalls in Flossenbürg jeden Tag mit dem Einbrechen feindlicher Panzerspitzen und mit einer Befreiung der Widerstandskämpfer zu rechnen war. Das Schwurgericht hat jedoch die Behauptung H███, die Aburteilung der sechs Widerstandskämpfer sei lediglich aus „ermittlungstechnischen“ Gründen verschoben worden, sowie die übereinstimmende Einlassung der beiden Angeklagten, sie hätten damals keineswegs mit dem unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruch des Reiches gerechnet, vielmehr noch in letzter Minute auf eine Wendung zum Besseren gehofft und auch mit Rücksicht auf die ununterbrochene Tätigkeit anderer Dienststellen in den noch nicht besetzten Teilen Deutschlands hinter den erteilten Befehlen keine anderen als sachliche und dienstliche Gründe gesehen, für nicht widerlegbar erachtet.

Weiterhin hat das Schwurgericht als belastend die zahlreichen Regelwidrigkeiten der einzelnen Verfahren und die sonstigen auffälligen Umstände bei der Vernichtung der Widerstandskämpfer betrachtet, nämlich:

Die Aburteilung der Beschuldigten durch ein Standgericht im Allgemeinen und, obwohl keiner der Beschuldigten jemals einem der in § 1 der VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit vom 17. Oktober 1939 angeführten SS- und Polizeiverbände angehört hatte, durch ein SS-Standgericht im Besonderen; die Bestellung der Lagerkommandanten in Sachsenhausen-Oranienburg und in Flossenbürg zu Beisitzern; die Unterlassung der Bestellung von Verteidigern entgegen der Bestimmung in § 51 Abs. 1 und 2 KStVO in der Fassung der 11. DVO vom 11. Januar 1945; die Nichtzuziehung eines Protokollführers entgegen der grundsätzlichen Bestimmung in § 53 Abs. 1 KStVO in der Fassung der 11. DVO; die Unterlassung jeglicher Schritte seitens der Angeklagten, um die Urteilsbestätigungen herbeizuführen; das Unterbleiben der Bestätigung der in Flossenbürg gefällten Todesurteile entgegen den Bestimmungen in § 1 Abs. 2 Nr. 4, §§ 77, 79 KStVO; die Misshandlung des Admirals CC vor seiner Rückkehr in die Zelle; die Tatsache, dass der Zeuge Prinz von Hessen am Vormittag des 9. April 1945 unter den im Wachraum des Lagers Flossenbürg aufgestapelten Habseligkeiten von Häftlingen nicht nur ein Buch des nach den Feststellungen des Schwurgerichts mit Sicherheit am frühen Morgen desselben Tages getöteten Admirals CC, sondern auch ein solches des Pastors BC fand, gegen den erst am Nachmittag des 9. April 1945 verhandelt worden sein soll; und schließlich die Tötung mindestens der in Flossenbürg verurteilten Männer in der in dem dortigen Lager üblichen menschenunwürdigen Weise durch den Strang. Das Schwurgericht hat jedoch auch diese Verfahrensmängel und sonstigen auffälligen Umstände weder im Einzelnen noch im Zusammenhang als ausreichenden Nachweis dafür angesehen, dass die beiden Angeklagten die einzelnen Verfahren bewusst nur zum Schein durchgeführt oder den Scheincharakter der Verfahren infolge Unterlassung der ihnen nach den gegebenen Umständen und ihrer persönlichen und beruflichen Fähigkeit zumutbaren Gewissensanspannung verkannt hätten. Es hat in diesem Zusammenhang, was die Verfahren in Flossenbürg anlangt, die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass die fünf Widerstandskämpfer gar nicht auf Grund der ergangenen – nicht bestätigten – Urteile „hingerichtet“ wurden, sondern auf Grund eines neben den Befehlen zur Durchführung standgerichtlicher Verfahren erlassenen, den beiden Angeklagten unbekannt gebliebenen weiteren Geheimbefehls, der entweder die Anweisung zur unverzüglichen Vollstreckung der erwarteten Todesurteile oder aber den unverhüllten Tötungsbefehl schlechthin enthielt.

Schließlich hat das Schwurgericht die Frage geprüft, ob die gegen von DC und die übrigen Widerstandskämpfer gefällten Todesurteile dem damaligen Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie der Beweislage entsprochen haben. Es hat die Frage in bejahendem Sinne entschieden.

III.

1.) Soweit die Staatsanwaltschaft die Sachrüge näher ausführt, betrifft diese nur die Freisprechung der beiden Angeklagten in den Fällen der Flossenbürger Todesurteile. Die Angriffe gehen bis auf einen fehl.

Zu C0 1b der Revisionsbegründung:

In dem Urteil ist als Aussage der Zeugen Dr. SC und ███ festgestellt, dass der Vernehmungsbeamte St vom Reichssicherheitshauptamt (RSHA) „am übernächsten Tage“, d. h. am 11. April 1945, bzw. in den späten Nachmittagsstunden des „Montags oder Dienstags“, d. h. des 9. oder 10. April 1945, die von der Revision angeführten Gespräche mit den beiden Zeugen geführt hat. Nach ihren unwiderlegt gebliebenen Einlassungen war aber Dr. ███ schon am Nachmittag des 9. April 1945, unmittelbar nach ██████████ der an diesem Tage durchgeführten Verfahren, und ██ am Morgen des 10. April 1945 von Flossenbürg weggefahren. Hiernach ist zugunsten der beiden Angeklagten zu unterstellen, dass §S am frühen Morgen des 9. April 1945 erfolgten Tötung des Admirals CC und des Generals OC und den später – zu einem nicht ermittelten Zeitpunkt – vorgenommenen Tötungen der drei anderen Widerstandskämpfer erfahren hat. Im Übrigen würde selbst dann, wenn der „im Rang untergeordnete“ Beamte St schon zu einer Zeit, als sich die beiden Angeklagten noch im Lager Flossenbürg befanden, von der Tötung des Admirals CC und des Generals OC genaue Kenntnis hatte, nicht mit ausreichender Sicherheit auszuschließen sein, dass HC als „Regierungsdirektor und ████████████████ im RSHA“ und der Mitangeklagte Dr. ███ hiervon nichts wussten.

Zu c) III. 1.

Das Schwurgericht hat zwar, wie es an einer Stelle des Urteils ausführt, nicht für erwiesen erachtet, dass, „mag Hitler auch zunächst schlechthin die Vernichtung der sechs Männer verlangt haben, ein Tötungsbefehl tatsächlich ergangen bzw. bis zu den beiden Angeklagten oder zu ihrer Kenntnis gelangt ist“, während es an anderer Stelle des Urteils von der Möglichkeit spricht, dass „ein weiterer Geheimbefehl neben den die standgerichtlichen Verfahren anordnenden Befehlen ergangen war, der entweder die Anweisung zur unverzüglichen Vollstreckung der erwarteten Todesurteile oder aber den unverhüllten ursprünglichen Vernichtungsbefehl enthielt“. Ein unlösbarer Widerspruch kann in diesen beiden Erwägungen des Schwurgerichts entgegen der Annahme der Revision nicht gefunden werden. Die Feststellung, dass ein unmittelbarer Tötungsbefehl Hitlers oder die Kenntnis der beiden Angeklagten von einem solchen Befehl nicht nachzuweisen ist, hinderte das Schwurgericht nicht daran, zugunsten der beiden Angeklagten die Möglichkeit zu unterstellen, dass neben den Anordnungen auf Durchführung standgerichtlicher Verfahren gegen die sechs Widerstandskämpfer ein Geheimbefehl in dem angegebenen Sinne ergangen und den beiden Angeklagten unbekannt geblieben ist.

Zu 2.

Es gibt keinen zwingenden Erfahrungssatz, aus dem gefolgert werden müsste, dass bei der Dienststellung, die er im RSHA innehatte, ebenso wie der „kleine“ Kriminalkommissar St von seinem Vorgesetzten, dem 55-Gruppenführer M, über die „wahren Zusammenhänge“ der angeblichen Standgerichtsverfahren in Kenntnis gesetzt worden ist. Ob HC in dieser Hinsicht von M in alles eingeweiht worden ist, konnte, worauf der Verteidiger HC in der Revisionsgegenerklärung mit Recht hinweist, davon abhängen, in welchem persönlichen Verhältnis er einerseits zu HC und andererseits zu SC gestanden hat. Im Übrigen hat das Schwurgericht auch die „wahren Zusammenhänge“ nicht zweifelsfrei feststellen können.

Zu 3.

Es würde allerdings einen sachlich-rechtlichen Mangel darstellen, wenn das Schwurgericht eine naheliegende Möglichkeit nicht in den Kreis seiner Erwägungen gezogen hätte (RGJW 1932, 3070; BGH 2 StR 21/50 vom 21. November 1950, angeführt bei Dallinger MDR 1951, 276). Solche Verstöße sind jedoch bei den von der Revision angegebenen Urteilsfeststellungen nicht ersichtlich.

Zu 4.

Es ist richtig, dass das Schwurgericht die Begründung, mit der der Angeklagte HC es abgelehnt hat, den Namen des zweiten Beisitzers bei den Verfahren in Flossenbürg zu nennen, als „durchaus einleuchtend“ bezeichnet hat. Es hat dabei aber auch die Möglichkeit nicht außer Acht gelassen, dass sich HC aus einem anderen als dem angegebenen Grunde über alle Personen des zweiten Beisitzers in Schweigen hüllte, wenn auch nur in dem Sinne, dass etwa ein zweiter Beisitzer überhaupt nicht mitgewirkt hat. Wenn die Revision in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass sich HC bereits bei seinen ersten Vernehmungen in dem vorliegenden Verfahren – zu einem Zeitpunkt, in dem ihm der Name des seinerzeitigen Vorsitzenden Dr. ███ nicht mehr in Erinnerung gewesen sei – geweigert habe, den Namen des Beisitzers anzugeben, so kann sie damit in diesem Rechtszug nicht gehört werden, weil in den Gründen des angefochtenen Urteils hierüber nichts festgestellt ist. Im Übrigen bedeutet die Annahme der Revision, dass HC den Namen des zweiten Beisitzers möglicherweise deshalb verschwiegen habe, weil „dessen Person und Dienststellung“ – z. B. im Falle der Bestellung des Vernehmungsbeamten St als Beisitzer – „den wahren Charakter des Standgerichts als Scheingericht mit aller Deutlichkeit offenbaren würden“, eine bloße Vermutung, die bei der offensichtlichen Unerweislichkeit von dem Schwurgericht nicht erwogen zu werden brauchte.

Zu 2.

Das Schwurgericht hat keineswegs verkannt, dass die Bekundung des Zeugen Prinz K von HC, er habe am Vormittag des 9. April 1945 aus den im Wachraum des Lagers Flossenbürg aufgestapelten Habseligkeiten nicht nur ein Buch mit einem auf CC deutenden Vermerk, sondern auch eines mit der Namensinschrift BC an sich genommen und alsbald wieder abliefern müssen, die Annahme nahelegt, dass sich jedenfalls BC zur gleichen Zeit mit CC am frühen Morgen des 9. April Getöteten befunden habe. Es hat jedoch mit einwandfreier Begründung dargelegt, aus welchen Gründen das Buch BC und seine übrigen Habseligkeiten auch ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Tötung seines Besitzers in den Wachraum gelangt sein konnten. Dass das Schwurgericht dabei nicht ausdrücklich, wie die Revision rügt, die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, dass BC, wenn er nicht schon zusammen mit CC und OC am Morgen des 9. April 1945 getötet wurde, den Wachmannschaften jedenfalls als ein „Todeskandidat“ bekannt war, dessen Hinrichtung „unmittelbar“ bevorstand, ist demgegenüber – falls das Schwurgericht nicht überhaupt diese Erwägung angestellt hat – für die Frage, ob den Angeklagten HC und Dr. ███ die Kenntnis von den ohne Bestätigung der Todesurteile teils bereits vollzogenen, teils bevorstehenden Tötungen der fünf Widerstandskämpfer nachzuweisen war, ohne Bedeutung.

Zu c) III. 2.

Begründet ist hingegen die insoweit erhobene Rüge.

Es bedeutet, wie die Revision mit Recht rügt, einen an Hand der Urteilsgründe nicht lösbaren Widerspruch und eine auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht schließbare Lücke der Beweisführung, wenn das Schwurgericht einerseits die Möglichkeit nicht ausschließt, dass sei es auf Grund der allgemeinen oder einer besonders angeordneten strengen Geheimhaltungspflicht, sei es auf Grund eigenen Entschlusses des als Beisitzer in den Verhandlungen in Flossenbürg beteiligten Lagerkommandanten KC den beiden Angeklagten die etwa hinsichtlich der Behandlung des Admirals CC und seiner vier Schicksalsgenossen an die Lagerkommandantur erteilten gesonderten Anweisungen nicht bekannt gegeben oder sogar geflissentlich verschwiegen wurden, während das Schwurgericht andererseits die Einlassung des Angeklagten Dr. ███ ersichtlich für nicht widerlegt erachtet hat, KC habe ihn unmittelbar vor der Abreise noch gefragt, ob er bis zur etwaigen „Vollstreckung der Urteile“ in Flossenbürg zu bleiben gedenke. Die Möglichkeit, dass der stellvertretende Lagerkommandant ██ etwa hinter dem Rücken des Lagerkommandanten KC auf Grund einer unmittelbar an ihn gerichteten Weisung den Admiral CC und den General OC hatte erhängen lassen, ist dabei wenigstens nach den bisherigen Urteilsfeststellungen – als durchaus fernliegend auszuschließen. Auf jeden Fall hätte das Schwurgericht sich des Näheren ebenso, wie es dies bei der Feststellung, dass eine Bestätigung der Flossenbürger Urteile in einem an Sicherheit grenzenden Maße unwahrscheinlich ist, getan hat, mit der Frage auseinandersetzen müssen, aus welchen Gründen den beiden Angeklagten die Mitteilung über die erfolgte Tötung des Admirals CC und des Generals OC und die Frage, ob Dr. ███ vor dessen Abreise in Flossenbürg zu bleiben beabsichtigte, enthalten geblieben sein soll, wenn sie nicht aus den Sonderanweisungen, die den Angeklagten gegenüber verschwiegen wurden, die Gefahr aus der Vollstreckung der Todesurteile ohne Bestätigung befürchten mussten.

2.) Die auf die allgemeine Sachrüge der Staatsanwaltschaft gebotene Nachprüfung des Urteils ergibt, dass das Schwurgericht auch sonst nicht alle Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft hat:

a) Nach der 1. DVO vom 19. September 1938 zur KStVO Abschn. VI Ziff. III (vgl. hierzu den bereits angeführten § 20 der 1. DVO zur VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen) mussten die bei einem Todesurteil mitwirkenden Richter im Anschluss an die Urteilsberatung zur Frage der Begnadigung schriftlich Stellung nehmen und diese Äußerungen in verschlossenem Umschlag zu den Akten genommen werden. Das Schwurgericht hat nicht geprüft, ob das in den vorliegenden Fällen geschehen und gegebenenfalls aus welchen Gründen es unterblieben ist.

b) Nach seinen in den Urteilsgründen wiedergegebenen Bekundungen ist der Angeklagte HC sowohl nach der Verhandlung in Sachsenhausen-Oranienburg als auch nach dem Abschluss der Verhandlungen in Flossenbürg nach Berlin zurückgefahren und hat dort jeweils seinem Vorgesetzten KC unter Vorlage einer Urteilsabschrift über die Ergebnisse der einzelnen Verhandlungen mündlich berichtet. Hinsichtlich des Todesurteils gegen von DC hat das Schwurgericht zwar zugunsten HC unterstellt, dass der Vorsitzende des Standgerichts die Einholung der Bestätigung übernommen hatte. Bezüglich der in Flossenbürg erlassenen Todesurteile hätte das Schwurgericht aber prüfen müssen, warum HC und der Mitangeklagte Dr. ███ nicht auf den sich aufdrängenden Gedanken gekommen sind, es sei geboten, dass HC sofort nach dem Schluss der Verhandlungen unter Mitnahme der Ermittlungsakten samt den Urteilsurschriften, den Verhandlungsniederschriften und gegebenenfalls den Umschlägen mit den schriftlichen Stellungnahmen der Richter zur Gnadenfrage nach Berlin zurückfuhr und dort entweder den Gruppenführer KC um Herbeiführung der Urteilsbestätigungen bat oder selbst bei K oder im Führerhauptquartier wegen der Urteilsbestätigungen vorsprach oder dass HC wenigstens sofort die erlassenen Urteile und die von den Verurteilten nach der Urteilsverkündung abgegebenen, in die Verhandlungsniederschriften aufgenommenen Erklärungen (§ 78 KStVO) mittels Fernschreibens, wozu vom Lager aus Gelegenheit bestand, nach Berlin zwecks Bestätigung der Urteile durchgab. Die angebliche Meinung des Angeklagten Dr. ███, KC werde die erforderlichen Maßnahmen zur Herbeiführung der Urteilsbestätigungen, wenn nicht selbst durchführen, so doch über den Lagerkommandanten KC in die Wege leiten, war bei ihm, der seit Mitte 1940 in der SS-Gerichtsbarkeit tätig war, seit 1. März 1944 in den aktiven SS-Richterdienst übernommen und zuletzt in gehobener Stellung verwendet wurde, so ungewöhnlich, dass das Schwurgericht mindestens die erwähnte Prüfung hätte vornehmen müssen. Hieran vermag auch der von dem Schwurgericht hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass der Lagerkommandant KC nicht nur als beisitzender Richter mit den einzelnen Verfahren befasst, sondern auch derjenige war, dem eine angeordnete Vollstreckung der Todesurteile zufallen musste und der außerdem Inhaber der örtlichen Nachrichtenstelle mit der Möglichkeit der Verbindung zum Führerhauptquartier war. Gerade die Tatsache, dass KC die Vollstreckung der Todesurteile zufiel, legte in Verbindung mit seiner erwähnten, auf eine alsbaldige ███████████ der Widerstandskämpfer und den sonstigen besonderen Umständen des Falles für die beiden Angeklagten den Verdacht nahe, dass die Todesurteile gegebenenfalls ohne Bestätigung, also missbräuchlich vollstreckt werden würden, wie es schließlich auch geschehen ist. Der Verdacht drängte sich in solchem Maße auf, dass es einer eingehenden Prüfung durch das Schwurgericht auch in dieser Hinsicht bedurfte.

3.) Die aufgeführten Mängel nötigen dazu, das Urteil des Schwurgerichts, soweit die beiden Angeklagten freigesprochen worden sind, aufzuheben und zwar, da die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass durch die Mängel die Freisprechung des Angeklagten HC im Falle von DC beeinflusst ist, auch insoweit. Das Schwurgericht hat die Verhandlung gegen von DC bei der Beweiswürdigung zu den übrigen Verhandlungen in Beziehung gesetzt.

Dem Senat erscheint es angezeigt, entsprechend dem Antrag der örtlichen Staatsanwaltschaft die Sache an ein anderes Schwurgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

IV.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht den Vorsitzenden des Standgerichts, das gegen von DC verhandelte, wenn möglich, als Zeugen zu hören haben.

Für die Prüfung der Frage, ob die beiden Angeklagten etwa aus einem Irrtum ihr Verhalten für gerechtfertigt gehalten haben, wird noch auf folgendes hingewiesen:

Da auf HC als Angehörigen des RSHA die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB anwendbar ist (vgl. §§ 1, 3 der VO über die SS-Sondergerichtsbarkeit vom 17. Oktober 1939; BGHSt 5, 239), hängt seine Verurteilung davon ab, ob er die ihm erteilten Befehle überschritten hat oder ob ihm bekannt gewesen ist, dass die Befehle Handlungen betrafen, die allgemeine Verbrechen oder militärische Verbrechen oder (militärische oder allgemeine) Vergehen – militärische Vergehen kommen hier nicht in Betracht – bezweckten. Bedingter Vorsatz oder ein fahrlässiger Verbots- oder Tatbestandsirrtum scheiden in dieser Hinsicht aus (BGH aaO 243 f).

Der Angeklagte Dr. ███ hat sich in den Fällen der Flossenbürger Verfahren der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht, wenn er gleichgültig, aus welchen Gründen bewusst Scheinverfahren gegen die fünf Widerstandskämpfer durchgeführt hat – in diesem Falle wäre er zugleich der Rechtsbeugung nach § 336 StGB schuldig – oder wenn er wenigstens mit der Möglichkeit, dass es sich um solche nur der „Legalisierung“ oder „Verschleierung“ bereits ausgesprochener Tötungsbefehle Hitlers dienende Scheinverfahren handelte, gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hat. Unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB könnte er nicht zur Verantwortung gezogen werden (vgl. BGH in MDR 1952, 693 Nr. 453 und Urteil des erkennenden Senats 1 StR 198/53 vom 9. Juni 1953).

Mantel Dr. Horchner Dr. Peetz

Bundesrichter Dr. Hübner ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.