Revision verworfen: Freispruch bei Betrug und Untreue mangels Nachweis bewusster Täuschung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 34/78 Ys. in der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Erich Alfons ██ aus ███, ███ dort geboren am ██████, 2. den Ingenieur August Nikolaus ███ aus ████, dort geboren am ██████ 1929, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Kuhn als beisitzende Richter, ████████████ ██████ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 12. Oktober 1977 wird verworfen.

2. Die Kosten des Rechtsmittels sowie die den Angeklagten im Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ vom Vorwurf des Betrugs und den Angeklagten ██ vom Vorwurf des Betrugs in Tateinheit mit Untreue freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Revision hat keinen Erfolg.

Die Bundesanwaltschaft hat sich zur Revision, wie folgt, geäußert:

„Bei dem Antrag, durch einzelne Versuchsbohrungen festzustellen, dass Aushub tatsächlich wieder eingefüllt und als Kies in Rechnung gestellt worden sei, handelte es sich schon deshalb nicht um einen Beweisantrag, weil solche Versuche nicht zu den Beweismitteln gehören, auf deren Benutzung die Prozessbeteiligten unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3, 4 StPO einen Anspruch haben. Die Strafkammer entschied deshalb über diesen Antrag – freilich unter Berücksichtigung des § 244 Abs. 2 StPO – nur nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen (BGH, Urteil vom 28. September 1956 – 5 StR 236/56). Dass sie dem Antrag nicht stattgegeben hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft keine Hinweise dafür enthält, an welchen Stellen der gesamten Kanalisationsanlage Aushub wieder eingefüllt worden sein könnte und dass dies an den betreffenden Stellen in nennenswertem Umfang geschehen sei. Auch die Revision, die insoweit auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, hat solche Hinweise nicht zu geben vermocht. Demgegenüber durfte die Strafkammer insbesondere berücksichtigen, dass am Sportplatz und an den übrigen Lagerstellen in der Gemeinde umfangreiche Aufschüttungen mit Aushubmaterial ausgeführt worden waren (S. 9, 13/14, 19 UA). Die Strafkammer durfte daher auch ohne die Vornahme der beantragten Versuchsbohrungen die Überzeugung gewinnen, dass nur noch geringe Mengen von Aushub in das Bauwerk wieder eingefüllt worden sein können und dass die Angeklagten dies auch nicht bemerkt haben müssen (S. 13/14, 15, 18/19, 22, 26 UA).

Die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts erhobenen Beanstandungen erscheinen ebenfalls unbegründet. Die Strafkammer hat die Festlegungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen und die entsprechenden DIN-Bestimmungen nicht außer Betracht gelassen (S. 18, 21 UA; vgl. Dr. Winkler, VOB Gesamtkommentar 2. Aufl. S. 89 ff., 248 ff.). Dass sie ihnen in der vorliegenden Sache keine weitere Bedeutung beigemessen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Strafkanmer hat bei der Verneinung von Betrug und Untreue nämlich nicht nur darauf abgestellt, dass die Angeklagten unwiderlegt den 1. Bürgermeister We██ jeweils auf die preislichen Konsequenzen der Abweichungen von der ursprünglichen Bauplanung hingewiesen und sein Einverständnis eingeholt haben. Das Gericht hat vielmehr den Angeklagten, die in ihrem jeweiligen Fachgebiet keine besonderen Erfahrungen und Kenntnisse besaßen und sich ihrer eigenen Unzulänglichkeit auch nicht hinreichend bewusst gewesen sind (S. 11 UA), auch nicht zu widerlegen vermocht, dass sie diese technischen Abweichungen für notwendig gehalten haben und dass sie geglaubt haben, sie würden von ihrem Auftragsverhältnis gedeckt (S. 13, 15, 22, 23, 24, 26/27 UA). Nach der Überzeugung der Strafkanmer waren alle Beteiligten davon überzeugt, jeweils ein gutes Geschäft zu machen und einen entsprechenden Gegenwert zu erhalten (S. 24 UA). Die Strafkammer hat dem Angeklagten ███ nicht nachzuweisen vermocht, dass er gewusst hat, dass er auf die überteuerten Leistungen keinen Anspruch hatte (S. 25 UA). Nach ihrer Überzeugung konnte auch dem Angeklagten █████ nicht widerlegt werden, dass er im Rahmen seiner Kenntnisse und Fähigkeiten den ihm der Gemeinde gegenüber obliegenden Pflichten nachgekommen ist (S. 26/27 UA). Die Freisprechung der Angeklagten ist unter diesen Umständen rechtlich nicht zu beanstanden.“

Der Senat tritt dieser Stellungnahme im wesentlichen bei.

Es kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, dass der Tatrichter eine bewusste Täuschung durch Berechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen oder durch Berechnung überhöhter Beträge, die für eine technisch nicht erforderliche Betonummantelung der Rohre oder die aufwendige Bauweise in offener Böschung angesetzt worden sind, nicht als nachweisbar ansieht (UA S. 22/23). Widersprüche und Denkfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen. Insbesondere hat die Strafkammer nicht in Widerspruch zu ihren sonstigen Feststellungen durch die Ablehnung des Beweisantrages die Tatsache als bewiesen behandelt, dass eine erhebliche, den Vorwurf des Betrugs begründende Menge Aushub wieder eingefüllt und als neues Füllmaterial berechnet worden sei. Es ist kein Denkfehler, wenn es das Landgericht bei der Frage, ob der Angeklagte sich zur gewählten Bauweise ermächtigt sehen durfte, auf die nicht widerlegbare Zustimmung des Bürgermeisters zu den Nachtragsangeboten abgestellt hat. Im Übrigen hat die Strafkammer in diesem Punkt einen Vermögensschaden in rechtlich nicht angreifbarer Weise verneint (UA S. 24).

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher zu verwerfen.