Revision: Aufhebung der Sicherungsverwahrung wegen Einzelstrafenkriterium (§ 42e StGB)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 346/71 in der Strafsache gegen ███ den Bodenleger Aurel aus Allgäu, dort geboren am 1933, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Februar 1972, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Mosel Bundesrichter Pikart Bundesrichter Zipfel Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ █████ als Verteidiger, Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 27. Oktober 1970 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg. Die Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde, soweit diese sich gegen den Schuldspruch und die Strafzumessungserwägungen richtet, sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält dagegen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Da die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten vor dem 1. April 1970 begangen worden sind, durfte diese Maßregel gemäß Art. 93 des 1. StrRG nur angeordnet werden, wenn ihre Voraussetzungen sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Recht vorliegen. Das ist von der Strafkammer auch nicht verkannt worden; sie hat die Sicherungsverwahrung auf § 42e Abs. 1 StGB nF und § 42e StGB aF in Verbindung mit dem aufgehobenen § 20a Abs. 1 StGB gestützt (UA S. 58). Die Voraussetzungen des § 42e Abs. 1 StGB nF sind jedoch entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht gegeben.

Der Angeklagte ist zwar zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden, der aber Einzelfreiheitsstrafen nur bis zu einer Höhe von einem Jahr und neun Monaten zugrunde liegen. Die Sicherungsverwahrung durfte daher jedenfalls nicht gemäß § 42e Abs. 1 StGB nF angeordnet werden, denn diese Vorschrift erfordert, dass der Täter „wegen einer vorsätzlichen Straftat zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt“ wird. Bei einer Gesamtstrafe ist insoweit nicht deren Höhe, sondern die Höhe der Einzelstrafen maßgebend.

2. Das folgt bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. § 42e StGB nF spricht in dem Eingangssatz des Abs. 1 von einer vorsätzlichen Straftat, wegen deren der Täter zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt wird. Bei einer Gesamtstrafe, die ja wegen mehrerer Taten verhängt wird, kann es daher nur auf die Höhe der Einzelstrafen ankommen, denn mit diesen Strafen wird jeweils eine Tat geahndet. Dass Abs. 1 bei einer Gesamtstrafe bewusst auf die Einzelstrafen abstellen will, zeigt im Übrigen ein Vergleich mit dem Wortlaut des Abs. 2. Dort wird gefordert, dass jemand drei vorsätzliche Straftaten begangen hat und „wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt“ wird. In dieser Formulierung kommt eindeutig zum Ausdruck, dass es – im Gegensatz zu Abs. 1 – ausreicht, wenn auch nur eine Gesamtstrafe die zeitliche Mindestgrenze erreicht (vgl. hierzu Dreher, StGB 32. Aufl. § 42e Anm. 2 A a; Lackner/Maassen, StGB 6. Aufl. § 42e Anm. 4 b aa; Horstkotte, JZ 1970, 152, 155; Beyer, NJW 1971, 1597, 1598).

3. Die aus dem Wortlaut des § 42e Abs. 1 StGB nF gewonnene Auslegung wird auch durch dessen Entstehungsgeschichte bestätigt. Bei der Neufassung dieser Vorschrift durch das Erste Strafrechtsreformgesetz wollte der Gesetzgeber durch eine Verschärfung der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung erreichen, dass Straftaten geringer oder nur mittlerer Schwere regelmäßig nicht mehr die Anordnung dieser Maßregel begründen können (BGHSt 24, 153, 160, 162). Aus diesem Grund sollte bei der die Sicherungsverwahrung auslösenden Tat, die mit einer zeitigen Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren geahndet werden muss, auf die Einzelstrafen und nicht auf eine etwaige Gesamtstrafe abgestellt werden, weil deren Höhe über die Schwere der ihr zugrunde liegenden einzelnen Taten oft nichts aussagt (BGHSt 24, 243). Bei den Beratungen zu § 42e StGB nF wurde in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich auf die bereits erwähnten unterschiedlichen Formulierungen in Abs. 1 und 2 hingewiesen und daraus gefolgert: es genüge im Fall des Abs. 1 nicht, dass eine aus Einzelstrafen von jeweils weniger als zwei Jahren Freiheitsstrafe gebildete Gesamtstrafe die Höhe von zwei Jahren erreicht; die Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren muss durch eine einzige Straftat verwirkt worden sein (Erster Schriftlicher Bericht des Bundestags-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucksache V/4094 S. 19; Protokolle des Bundestags-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, S. 290, 2300, 2303).

4. Da in der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren allein neun wegen Betruges ausgeworfene Einzelstrafen von mindestens einem Jahr enthalten sind, waren die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 2 StGB nF gegeben. Die Strafkammer hat diese Anordnung aber ausdrücklich auf Abs. 1 des § 42e StGB nF gestützt. Der Senat sieht sich daher nicht in der Lage, die Sicherungsverwahrung auf Grund der Kannvorschrift des Abs. 2, der die Anordnung der Maßregel im Gegensatz zu Abs. 1 in das Ermessen des Gerichts stellt, aufrechtzuerhalten. Das muss der Tatrichter entscheiden (vgl. für den aufgehobenen § 20a StGB: BGHSt 7, 178). Die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn die Strafkammer nicht eindeutig zu erkennen gegeben hätte, ob sie die Sicherungsverwahrung gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 des § 42e StGB nF anordnet, stellt sich hier nicht (vgl. zum aufgehobenen § 20a Abs. 1 und 2 StGB: BGH, Urteil vom 26. Mai 1955 – 4 StR 153/55; BGH, Urteil vom 21. Juli 1955 – 1 StR 234/55, mitgeteilt bei Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 20a Anm. 4).

Das Urteil war daher unter Verwerfung der weitergehenden Revision im Ausspruch über die Sicherungsverwahrung aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen.