§ 27a StGB: Gewinnsucht auch ohne unangemessen hohe Gewinnspanne

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████ ██████, geboren 1926 in █, 2. den Geschäftsführer Walter Fritz, geboren in █████████████/Ostpreußen, Krs. W,

wegen fortgesetzter Verbreitung unzüchtiger Schriften und Abbildungen u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders, ███ ███████████ Richter, Landgerichtsrat ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Gewinnsüchtiges Handeln setzt bei verbotenem oder strafbarem Warenumsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter unangemessen hohe Gewinnspannen erzielt; es kann auch in anderen Umständen der Tat gefunden werden.

BGH, Urteil vom 9. Januar 1962 – 1 StR 346/61

I. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. Juli 1960

1. dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Übertretung der Heilmittelwerbeverordnung und die Anordnung der Einziehung und Unbrauchbarmachung für den Einzelprospekt „Verderbt Verdammt Verraten“ entfallen,

2. mit den Feststellungen aufgehoben, soweit bezüglich der Zeitschrift „La Revue naturiste internationale“ Nr. ███████████████ von Juni 1957 auf Einziehung und Unbrauchbarmachung erkannt worden ist.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten ███ █████ gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen; dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

III. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ ist Inhaber einer Anzahl von Firmen, darunter kosmetisch-pharmazeutischen Betrieben und sogenannten Versandhäusern, die vorwiegend mit dem Vertrieb von Artikeln der „Sexualbranche“ befasst sind. Der Angeklagte ██████████ hat ihn in diesem Geschäftsbereich als Geschäftsführer und Prokurist beraten und unterstützt.

Das Landgericht hat beide Angeklagten zu Geldstrafen verurteilt, und zwar ███████ wegen Verbreitung unzüchtiger Schriften und Abbildungen, Ankündigung zum unzüchtigen Gebrauch bestimmter Gegenstände, Werbung für offensichtlich schwer jugendgefährdende Schriften, unlauteren Wettbewerbs und Übertretung der Heilmittelwerbeverordnung, ██████████ wegen Beihilfe zu den als insgesamt eine ████████████ Tat gewerteten Vergehen des Angeklagten ███████, soweit diese unter § 184 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB und §§ 5, 6, 21 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS) fallen. Es hat ferner auf Einziehung und Unbrauchbarmachung zahlreicher Werbeprospekte, Bücher und Bilder erkannt.

Gegen das Urteil haben beide Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt.

A. Zu den Revisionen der Angeklagten

I. Verfahrensvoraussetzungen

1. Die Auffassung der Revisionen, dass die Verjährung der den Angeklagten zur Last gelegten Straftaten nach § 22 RPresseG zu beurteilen sei, ist unzutreffend.

Im Bereich des früheren Landes Württemberg-Baden gelten keine besonderen presserechtlichen Verjährungsbestimmungen. Das Landesgesetz über die Freiheit der Presse vom 1. April 1949 (RegBl. S. 59) hat auf eigene presserechtliche Strafvorschriften verzichtet und das Reichspressegesetz in seinem Geltungsbereich vollständig verdrängt. Diese vom Oberlandesgericht Stuttgart vertretene Auffassung hat der Senat auf Vorlegung des Oberlandesgerichts Karlsruhe schon mit Beschluss vom 31. Januar 1958 (1 StR 2/58 – 1. Wirtt.-Bad. PresseG) für die Frage einer Anwendbarkeit des § 19 RPresseG im Bereich des ehemaligen Landes Württemberg-Baden ausdrücklich gebilligt. Für die Verjährungsbestimmung des § 22 RPresseG kann umso weniger etwas Abweichendes gelten, als das Bundesverfassungsgericht die Weitergeltung des RPresseG als Bundesrecht im Umfang eines Rahmengesetzes ausdrücklich verneint hat (BVerfGE 7, 29, 41). Das Landgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass die Verjährung der Taten der Angeklagten nach §§ 67 ff. StGB zu beurteilen ist.

2. Legt man die allgemeinen Bestimmungen zugrunde, so ist, was auch die Revisionen nicht in Zweifel ziehen, die Strafverfolgung der Vergehenstatbestände nicht verjährt. Soweit der Angeklagte ███████ wegen Übertretung der Heilmittelwerbeverordnung verurteilt wurde, ist die Strafverfolgung allerdings nach dem Erlass des angefochtenen Urteils verjährt, weil von der Vorlage der Akten durch den Vorsitzenden der Strafkammer gemäß § 321 Abs. 2 StPO am 19. Juni 1961 bis zu ihrem Eingang gemäß § 347 Abs. 1 StPO beim Senat am 2. November 1961 mehr als drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Verjährung durch eine richterliche Handlung im Sinne des § 68 StGB unterbrochen wurde. Die Verurteilung des Angeklagten ███████ wegen Übertretung der Heilmittelwerbeverordnung ist deshalb aus dem Schuldspruch zu streichen. Für eine ausdrückliche Einstellung des Verfahrens in diesem Punkt ist angesichts der tateinheitlichen Begehung kein Raum.

II. Verfahrensbeschwerde

Die von den Revisionen der Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen, die auf angebliche Verstöße gegen §§ 267, 244 StPO gestützt werden, gehen offensichtlich fehl. Zu Unrecht berufen sich die Revisionen auf die Entscheidung RGSt 71, 25. Dort wurde ein tatrichterliches Urteil behandelt, in dem das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten und die in vielen Punkten von diesem und voneinander abweichenden Zeugenaussagen aneinandergereiht waren, ohne dass zu erkennen war, welchen für erwiesen gehaltenen Sachverhalt der Tatrichter seiner Entscheidung zugrunde gelegt hatte. Im Gegensatz dazu lässt das angefochtene Urteil im vorliegenden Verfahren deutlich erkennen, auf welchen als erwiesen angesehenen Sachverhalt das Strafgesetz angewendet wurde, und die Revisionen vermissen nur ein ausdrückliches Eingehen auf bestimmte Einzelheiten der Beweisaufnahme. Zu solchen Erörterungen war das Landgericht jedoch nicht verpflichtet. Das Gesetz schreibt weder eine Angabe der Beweismittel noch eine Angabe der Beweisgründe vor. Soweit eine Beweiswürdigung gegeben wird, brauchen nicht alle in Betracht kommenden beweiserheblichen Umstände ausdrücklich dargelegt zu werden. Unerlässlich ist nur die Angabe der für erwiesen erachteten Tatsachen, also eine Darstellung des Sachverhalts, wie ihn das Gericht auf Grund der Hauptverhandlung sieht (BGH NJW 1951, 325 Nr. 26). Diesem Erfordernis hat das angefochtene Urteil genügt.

III. Zur Sachrüge

1. Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen unlauteren Wettbewerbs

Der Angeklagte ██ ██████████ ein Haarwuchsmittel unter der Bezeichnung „Haar-Neu-Recapil“, das er zunächst von dem Hersteller bezog und seit Sommer 1956 nach Erwerb der Herstellungsrechte in einem eigenen pharmazeutischen Betrieb fabriziert. Das Mittel hat bei narbigem Haarausfall keine, bei nicht-narbigem Haarausfall keine nachweisbar unmittelbare Wirkung. Der Angeklagte warb für das Erzeugnis seit 1955 in Broschüren und Prospekten. Seine Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 4 UWG) hat das Landgericht auf die Verbreitung von zwei Prospekten gestützt. In dem einen, einem auch anderen Angeboten dienenden Sammelprospekt, war das Präparat als sicheres Mittel gegen Haarausfall, Geheimratsecken, kahle Stellen und Glatzenbildung angepriesen. Die gleiche Behauptung war nach der Feststellung des Landgerichts sinngemäß in einem mehrseitigen Prospekt mit der Überschrift „Und ich hab die Glatze doch besiegt“ enthalten, der ausschließlich diesem Präparat gewidmet war. Das Landgericht hat beide Prospekte als zur Irreführung des Publikums geeignet befunden und für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte die Unwahrheit seiner Behauptung kannte und die bewusst unrichtigen Angaben über die Wirkungsweise und damit über die Beschaffenheit des Präparats machte, um eine möglichst breite Schicht zum Kauf anzuregen und auch solche Personen, die das Mittel bei wahrheitsgemäßer Werbung nicht kaufen würden. Es hat darin die Absicht des Angeklagten gefunden, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen.

Was die Revision hiergegen vorbringt, greift nicht durch. Sie meint, das Landgericht habe sich mit seiner Feststellung, dass das Mittel keine sichere Wirkung habe (S. 39 UA), zu den vorausgehenden Feststellungen (S. 36, 37 UA) in Widerspruch gesetzt, dass das Präparat bei nicht-narbigem Haarausfall keine nachweisbare unmittelbare Wirkung habe, es sich aber doch um ein Haarwuchsmittel handle, das seiner Güte nach über den üblichen Haarwässern stehe; denn aus dieser Aussage lasse sich nur der Schluss ziehen, dass dem Mittel eine mittelbare Wirkung auf den Haarwuchs zukomme. Dem könnte nicht einmal gefolgt werden, wenn man den Schluss der Revision anerkennen wollte, die Feststellungen auf S. 36, 37 UA also dahin deutete, dass das Mittel in jedem Fall eine günstige mittelbare Wirkung bei nicht-narbigem Haarausfall habe. Denn die nicht auf bestimmte Fälle begrenzte Behauptung sicherer Wirkung schiebt alle Einschränkungen beiseite, die mit der Behauptung verbunden sein konnten, dass das Mittel mindestens in Fällen bestimmter Art helfen könne, und geht damit über sie weit hinaus.

Ebenso wenig kann der Auffassung der Revision beigetreten werden, das Landgericht habe den Prospekt „Und ich hab die Glatze doch besiegt“ im Sinne der Behauptung eines sicheren Erfolges in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle von Glatzenbildung missdeutet. Richtig ist, dass es sich bei der Überschrift nach der Darstellung des Prospekts um eine Äußerung handelte, die ein mit der Anwendung des Präparats erfolgreicher Friseur geprägt hatte. Das brauchte das Landgericht jedoch nicht an der Feststellung zu hindern, dass der Angeklagte sich diese Äußerung durch die Verwendung im Prospekt zu eigen machte und sie damit zugleich als eine eigene Behauptung über die Wirksamkeit des Präparats erscheinen ließ, zumal die anschließend wiedergegebene Schilderung des Friseurs als werbewirksamer Vorspann seiner eigenen Ausführungen diente und in diesem Zusammenhang zu sehen ist.

Mit der im Prospekt enthaltenen Einschränkung, dass bei Verbrennungen, Strahlenschäden, schwerwiegenden Erkrankungen und Vergiftungen, welche die gesamten haarbildenden Gewebe zerstörten, kein Kraut mehr dagegen gewachsen sei, hat sich das Landgericht ausdrücklich auseinandergesetzt. Es hat ihr damit Rechnung getragen, dass es nur die Behauptung eines Erfolges in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle feststellte. Damit hat es den Sinngehalt der Einschränkung zutreffend erfasst; denn diese trat gegenüber den populärwissenschaftlich untermalten Anpreisungen des Prospekts durchaus in den Hintergrund und wurde vor allem sogleich wieder durch die nachfolgende Zusicherung entwertet, dass überall dort, wo unter kahlen Stellen nur scheintote Knospen, also Haaranlagen, schlummerten, neuer Haarwuchs erweckt werden könne und dass man gar nicht glaube, unter wie viel kahlen Schädel noch eine Menge solcher scheintoter Knospen wieder zum Leben erweckt, ernährt und zu neuen Haaren gemacht werden wollten. Selbst ein aufmerksamer Leser wird darin die Aussage finden, dass dem Präparat nur in verhältnismäßig seltenen Ausnahmefällen kein Erfolg beschieden und deshalb ein Versuch in fast jedem Fall als aussichtsreich anzusehen sei.

Schon deshalb geht es fehl, wenn die Revision weiter vorbringt, der sonst geltende Grundsatz, dass geschäftliche Ankündigungen selten aufmerksam gelesen würden, gelte für die Broschüren des Angeklagten nicht, weil diese den Leser durch die wiedergegebene Bildergeschichte fessle und ihn veranlasse, die Schrift vollständig durchzulesen. Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend nur die beim Publikum übliche flüchtige Gesamtwürdigung als entscheidend für die Beurteilung des Sachverhalts erachtet. Es hat damit nicht behauptet, dass die meisten Leser von den wiedergegebenen Einschränkungen keine Kenntnis genommen hätten, sondern nur die Erfahrungstatsache berücksichtigt, dass die meisten Menschen kein sorgfältig prüfendes, betont kritisches Verhalten gegenüber geschäftlichen Anpreisungen an den Tag legen.

Unrichtig ist ferner die Meinung der Revision, die Anpreisungen des Angeklagten hätten nur die jeder Werbung eigene subjektive Färbung aufgewiesen und seien deshalb im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts nicht zur Irreführung geeignet gewesen. Die Revision verkennt damit, dass es sich bei den Anpreisungen des Angeklagten weder um ein reines Werturteil noch um reklamehafte Übertreibungen handelte, wie sie im Verkehr üblich sind und als solche sofort von jedermann erkannt werden. Der in dem Prospekt „Und ich hab die Glatze doch besiegt“ entfaltete populärwissenschaftliche Aufwand kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass der Leser von der Ernsthaftigkeit der dargestellten Erfolgschancen überzeugt werden sollte. Auch rechnet die Ankündigung sicheren Erfolgs nicht zu den marktschreierischen, ohne weiteres erkennbaren Übertreibungen, bei denen von vornherein jede Eignung zur Irreführung fehlt.

Der Hinweis der Revision, dass gerade bei Haarwuchsmitteln übertriebene Reklame üblich sei, geht daran vorbei, dass die Werbung des Angeklagten es so hinstellte, als sei nun endlich doch ein ernst zu nehmendes Haarwuchsmittel mit sicheren Erfolgschancen erfunden worden. Im Übrigen kann ein Verstoß gegen die Grundsätze eines lauteren Wettbewerbs nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass er sich in einem Geschäftsbereich zeigt, in dem solche Verstöße besonders häufig sind. Es gilt insoweit kein Sonderrecht für einzelne Geschäftszweige.

Dass der Angeklagte sich der Eignung seiner Werbung zur Irreführung bewusst war, hebt das Landgericht nicht ausdrücklich hervor. Es ergibt sich aber aus der Feststellung, dass der Angeklagte mit seiner Werbung auch Personen zum Kauf anregen wollte, die das Mittel bei wahrheitsgemäßer Werbung nicht kaufen würden. Ein solches Ziel konnte der Angeklagte nur haben, wenn er davon ausging, dass seine Werbung zur Irreführung des Publikums geeignet sei.

Die Absicht des Angeklagten, den Anschein eines besonders günstigen Angebots, nämlich eines sicher oder fast sicher wirksamen Präparats, hervorzurufen, hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt. Die Strafkammer hat sich damit zu ihren sachlichen, im Zusammenhang mit der Prüfung des Betrugstatbestandes angestellten Erörterungen nicht in Widerspruch gesetzt; denn sie hat ihre Auffassung, dass sich der Angeklagte keines Betrugs schuldig gemacht habe, nicht damit begründet, dass dieser seine Ankündigung sicheren oder beinahe sicheren Erfolgs für wahr gehalten habe, sondern es im Bereich jener Erörterungen schon genügen lassen, dass der Angeklagte das Präparat bei manchen Fällen nicht-narbigem Haarausfalls unwiderlegt für unmittelbar wirksam hielt. Diese Annahme bezog sich nur auf die Werbung des Angeklagten mit dem Fall ███████ und dem Artikel des Dr. med. ████, für die das Landgericht die Anwendbarkeit des § 4 UWG wegen Mangels am inneren Tatbestand gleichfalls verneint hat. Dass es in den beiden Fällen, in denen es den Angeklagten eines Vergehens nach § 4 UWG für schuldig befand, die Anwendbarkeit des Betrugstatbestandes nicht im Hinblick auf die bewusst unwahre Behauptung sicheren oder beinahe sicheren Erfolgs und die damit verbundene Täuschungsabsicht des Angeklagten prüfte, kann diesen nicht beschweren.

2. Unzüchtige Schriften und Abbildungen

a) Bei dem größeren Teil der vom Landgericht als unzüchtig beurteilten Schriften und Abbildungen, die von den Versandhäusern des Angeklagten ███████ verbreitet wurden, trifft diese Bewertung so zweifelsfrei zu, dass es keiner Erörterung im Einzelnen bedarf. Auch die Revisionen haben insoweit von besonderen Ausführungen abgesehen und sich auf die allgemeine Sachrüge beschränkt.

Es handelt sich hierbei um die Einzelprospekte „Kamasutram“ (S. 61 UA), „Sexualität der Frau“ (S. 64 UA), „Liebe mal anders“ (S. 66 UA), „O-Garant“ (S. 72 UA), „Voici Paris en transfiguration“ (S. 74 UA), „Thema eins“ (S. 77 UA), „Der Flagellantismus in Literatur und Bildnerei“ (S. 79 UA), „Mehr Erfolg haben“ (S. 83 UA), die Sammelprospekte „Glück oder Unglück“ (S. 84 UA), „Wollen wir ein offenes Gespräch unter vier Augen führen“ (S. 85 UA), „Der Schlüssel zum Glück“ (S. 85 UA), „Preisliste Nr. 7“ (S. 85 UA) und den Sammelprospekt ohne Titel auf Dünndruckpapier (S. 86 UA), ferner die Bücher „Kamasutram“ (S. 105 UA), „Liebe mal anders“ (S. 146 UA), „Das ist die Sehnsucht aller Frauen“ (S. 159 UA), „Aus dem Tagebuch eines Eunuchen“ (S. 175 UA), „Der Flagellantismus in Literatur und Bildnerei“ (S. 201 UA), endlich die Magazine „Paris. Sex Appeal“ – Nouvelle Serie Nr. 1, 2, 5, 8, 10, 12, 14, 15, 17/1950, „Stars et Vedettes“ Nr. 28, 31, 35, 36, 38, 58, 65 und das „L + E Sex Magazin“.

Als offensichtlich schwer jugendgefährdend im Sinne des § 6 GjS hat das Landgericht die vorbezeichneten Bücher angesehen. Auch dazu bedarf es keiner näheren Ausführungen.

Zu den übrigen Schriften und den Aktbildreihen ist im Einzelnen folgendes zu sagen:

Den Einzelprospekt für das Buch „Verderbt Verdammt Verraten“, eine „Informationsschrift“ über sexuelle Abartigkeiten Jugendlicher, die dem Landgericht nicht vorlag und über deren Unzüchtigkeit infolgedessen keine Feststellungen möglich waren, hat die Strafkammer mit Rücksicht auf eine reißerische Inhaltsangabe des Buches, die durch besonderen Druck hervorgehoben ist, als unzüchtig angesehen. Dieser Abschnitt des Prospekts lautet:

„14-Jähriger als Frauenmörder, 13-jähriges Schulmädchen wird Mutter, Geschlechtsbeziehungen als Gesellschaftsspiel Halbwüchsiger, Kinder als Prostituierte, Schulklasse feiert Sexual-Orgien, Kindergespräche strotzen vor Obszönitäten, Eros in der Schulbank.“

Das Landgericht meint, dass die Häufung solcher Schlagzeilen über sexuelle Vorgänge, bei denen Jugendliche handelnd oder duldend beteiligt seien, schamverletzend wirke. Dieser Eindruck werde durch Bemerkungen des weiteren Textes verstärkt, wo u. a. von „Abgründen jugendlicher Verworfenheit und sittlicher Verwahrlosung“ die Rede ist. Der Zweck des Prospekts, meint die Strafkammer, sei deutlich darauf gerichtet, die sexuelle Neugier arg zu stacheln und so Leute zum Kauf des Buches zu veranlassen.

Damit verkennt das Landgericht, dass die Unzüchtigkeit einer Schrift sich stets aus der Schrift selbst ergeben und in ihr beschlossen sein muss, dass der Inhalt der Schrift als solcher das Scham- und Sittlichkeitsgefühl eines normal empfindenden Menschen verletzen muss. Es reicht demnach nicht aus, dass eine Schrift die Aufmerksamkeit des Lesers auf eine andere Schrift lenkt und in ihm die Erwartung hervorrufen kann, er werde dort möglicherweise unzüchtige Schilderungen vorfinden. Die wiedergegebenen Schlagzeilen können außerdem weder für sich allein noch in ihrer Häufung das Schamgefühl eines normal empfindenden Menschen verletzen, sondern halten sich auf jeden Fall noch in den Grenzen bloßer Geschmacklosigkeit. Sie erinnern an Überschriften oder Kennzeichnungen, die auch bei sachlichen und unverfänglichen Berichten über sexuelle Verirrungen Jugendlicher denkbar sind. Wesentlich ist, dass es sich jeweils nur um allgemein gefasste, kennzeichnende Umschreibungen handelt, in denen die sexuelle Komponente nicht vordergründig sichtbar gemacht wird, die jeweiligen Vorgänge nur im allgemeinen Umriss bezeichnet werden und keine anstößigen Einzelheiten wiedergegeben werden. Dass die Schlagzeilen eine verdorbene Phantasie dazu anregen können, sich dergleichen auszumalen, ist eine Möglichkeit, die selbst dann nicht genügen könnte, wenn die Angeklagten einen solchen Zweck im Auge hatten.

Hingegen hat das Landgericht den Prospekt zu dem Buch „Erotik im amerikanischen Roman“ im Hinblick auf die sexuell betonten Abbildungen auf der Vorderseite der Schrift zutreffend als unzüchtig beurteilt. Es hat dabei in erster Linie auf die als Blickfang dienende Vergewaltigungsszene hingewiesen, die Darstellung einer Frau mit entblößtem Oberkörper und deutlich gezeichneten Brüsten, die von einem Mann von hinten mit einer Hand umfasst wird, während die andere Hand des Mannes das Kleid weiter nach unten zieht. Wenn die Revision hier ebenso wie in anderen Fällen der Strafkammer vorwirft, sie habe mit ihrer Wertung an die Stelle des Schamgefühls eines unbefangenen Dritten ein eigenes überempfindliches Schamgefühl gesetzt, und dies damit begründet, dass die Strafkammer es nicht für nötig befunden habe, sich Kenntnis von den Gründen einer angeblichen Freigabe dieses Prospekts durch die Staatsanwaltschaft in Regensburg zu verschaffen und sich mit diesen Gründen auseinanderzusetzen, so kann sie damit nicht gehört werden; denn es kommt ausschließlich darauf an, ob die im Einzelfall vom Tatrichter getroffenen Feststellungen den von ihm daraus abgeleiteten Schluss tragen. Ob und wie andere Gerichte oder Staatsanwaltschaften eine Schrift gewertet haben, kann ihm unter Umständen wertvolle Anregungen geben. Doch liegt es in seinem freien Ermessen, ob er sich solcher Anregungen bedienen will. Man kann ihm das so wenig vorschreiben, wie die Benutzung eines bestimmten Erläuterungsbuchs. Das Gesetz verlangt von ihm, dass er den Tatsachenstoff in eigener Verantwortung würdigt. Dass er dabei die richtigen rechtlichen Maßstäbe angelegt hat, hängt nicht davon ab, ob er die Beurteilung gleicher oder ähnlicher Vorgänge durch andere Tatsachengerichte oder Staatsanwaltschaften zur Kenntnis nahm, und unterliegt letzten Endes immer nur auf Grund seiner eigenen Feststellungen und Wertungen, wie sie in den Urteilsgründen niedergelegt sind, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGHSt 8, 346, 348).

Die gleichen Erwägungen gelten hinsichtlich des Prospekts für Gligro-Spezialsalbe, ein Mittel gegen Mikrogenitalie (S. 69 UA). Die ins Einzelne gehenden Ausführungen über die Anwendung des Mittels und dessen angebliche Erfolge, die mit grob anstößigen Detailangaben geschildert werden, hat das Landgericht im Gegensatz zu einer früheren Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Stuttgart mit Recht als unzüchtig beurteilt.

Das Buch „Die Erotik im amerikanischen Roman“ fasst Auszüge aus 26 Romanen vorwiegend auch in Deutschland bekannter amerikanischer Autoren der Gegenwart zu einer, wie es in der Reklame heißt, „Parade des Lasters und der Schande, harter, ja grausamer Brutalität, faunischer Erotik und nackter Sexualität“ zusammen. Das Landgericht stellt fest, dass damit die der Zusammenstellung innewohnende Tendenz in der Sache richtig wiedergegeben ist. Das Herausschneiden aus dem großen Zusammenhang des einzelnen Werks nimmt, wie das Landgericht zutreffend bemerkt, den wiedergegebenen Teilen den literarischen Wert, der gerade beim modernen Roman entscheidend in der Gesamtkomposition des Werkes liegt. Andererseits hat auch die Zusammenfügung durch die Zwischenbemerkungen des Verfassers keine Arbeit von wissenschaftlichem Rang entstehen lassen. Das Bemühen der Revisionen, das Buch als eine populärwissenschaftliche Arbeit zu rechtfertigen, geht schon deshalb fehl, weil ein soziales Bedürfnis, breite Schichten des deutschen Publikums über diesen Sachgegenstand zu unterrichten, nicht anzuerkennen ist. Was das angefochtene Urteil aus dem Buche wörtlich – insbesondere auch von den Begleittexten des Verfassers – wiedergibt, reicht aus, um seine Wertungen zu bestätigen.

Auch die beiden Bücher „Gipfelpunkte der Erotik“ und „Erotische Liebesperlen“ hat das Landgericht mit Recht als unzüchtig beurteilt. Nach seinen Feststellungen ist auszuschließen, dass es sich dabei um nicht obszöne, sachlich ernst zu nehmende Aufklärungsschriften handelt.

Im Falle der Magazine und Fotoserien hat das Landgericht durchweg Feststellungen getroffen, welche die objektive Unzüchtigkeit des Materials belegen. Es geht deshalb bis auf einen gesondert zu erörternden Fall fehl, wenn die Revision die Verletzung der Grundsätze beanstandet, welche die Rechtsprechung zur sogenannten relativen Unzüchtigkeit entwickelt hat (BGHSt 5, 346, 348 f.; 5 StR 550/60 vom 2. Juni 1961; vgl. auch RGSt 24, 365). Es geht nicht an, einen solchen Verstoß schon daraus abzuleiten, dass der Tatrichter Feststellungen über die in der Werbung zum Ausdruck kommende Einstellung der Verbreiter solcher Bildserien und ihre Spekulation auf niedere Instinkte getroffen hat. Solche Feststellungen sind allein schon für die innere Tatseite und den Schuldgrad von Bedeutung. Wer für unzüchtige Bilder in einer Form Reklame macht, die deutlich auf die Unzüchtigkeit solcher Bilder hinweist und entsprechende Erwartungen erwecken soll, wird kaum Glauben finden, wenn er behauptet, dass er eine objektiv vorhandene Unzüchtigkeit der Bilder nicht erkannt oder nicht zum mindesten für möglich gehalten und bewusst in Kauf genommen habe. Wenn das Landgericht trotzdem die Angeklagten nur im Falle der Aktbildserie „Stahl und Eisen“ für schuldig befand, so kann das die Angeklagten nicht beschweren.

Bei dieser Aktbildserie hat das Landgericht festgestellt, dass die Positionen des Modells, eines nackten Mannes, stets so gewählt seien, dass stets und mit größtmöglicher Schärfe der Geschlechtsteil zu sehen sei, und dazu gesagt, dass dies absichtlich und im Hinblick auf einen bestimmten Käuferkreis, d. h. zur Befriedigung homosexueller Neigungen, geschehen sei. Das ist im Gegensatz zur Meinung der Revision rechtlich unbedenklich; denn das Landgericht wollte damit, wie der weitere Zusammenhang der Gründe erkennen lässt, zum Ausdruck bringen, dass die Hersteller der Serie nicht nur auf unzüchtige, nämlich homosexuelle Neigungen der Käufer spekulierten, sondern es auch fertig gebracht hatten, dieser Tendenz in den „künstlerisch wertlosen Bildern eines nackten, nur der Darbietung seines Geschlechtsteils wegen in meist läppisch wirkenden Stellungen vor der Kamera posierenden Mannes“ objektiv Ausdruck zu geben.

Durchgreifende Bedenken bestehen insofern nur bei einem Stück der Nacktkulturzeitschrift „La revue naturiste“, wo das Landgericht sagt, dass für die Bewertung als unzüchtig neben dem teilweise ans Obszöne grenzenden Inhalt die Art und Zweckbestimmung der Verbreitung durch die Angeklagten, nämlich das Angebot an alle nur denkbaren Interessenten und nicht bloß an erklärte Anhänger der Nacktkultur gewesen sei, und das Urteil keine Beschreibung der Abbildungen gibt, die für sich genommen eine Nachprüfung ermöglichen könnte, ob die Kennzeichnung als unzüchtig auf die Schrift und ihre Abbildungen als solche bei Anwendung der gebotenen objektiven Betrachtungsweise geboten wäre.

b) Zur inneren Tatseite des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB und der §§ 5, 21 GjS wird das Urteil von den Feststellungen getragen.

Soweit die Revisionen allgemein geltend machen, dass bestimmte Schriften in anderen gerichtlichen Entscheidungen als nicht unzüchtig angesehen worden seien und das Landgericht dies zur inneren Tatseite nicht hinreichend beachtet habe, liegt darin im Ergebnis nur ein im Revisionsrechtszug unbeachtlicher Angriff auf die tatrichterlichen Feststellungen. Allerdings enthält das angefochtene Urteil gewisse Wendungen, die dafür sprechen könnten, dass das Landgericht eine solche Einlassung der Angeklagten irrig als Berufung auf einen Verbotsirrtum angesehen hat (s. dazu BGH LM Nr. 6 zu § 184 StGB). Doch gefährdet das den Bestand des Urteils nicht, weil die Strafkammer in all den Einzelfällen, die es dem Schuldspruch zugrunde legte, die Überzeugung gewonnen hat, dass sich auch die Angeklagten der Unzüchtigkeit der Schriften oder Bilder bewusst waren.

Hinsichtlich der Sammelprospekte hatten sich die Angeklagten auf die Entscheidung BGHSt 8, 125 berufen und geltend gemacht, dass diese Entscheidung, welche auf die Revision der Staatsanwaltschaft einen Freispruch des Tatsachengerichts bestätigt hatte, ganz ähnliche Prospekte eines anderen Versandhauses nicht als unzüchtig angesehen habe. Das Landgericht ist diesem Vorbringen damit begegnet, dass die in der angeführten Entscheidung des 5. Strafsenats behandelten Prospekte nur unter dem Gesichtspunkt des GjS und nicht unter dem des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB geprüft, eine Entscheidung über die Frage der Unzüchtigkeit also nicht getroffen worden sei. Das ist unrichtig. Denn der 5. Strafsenat musste auf die allgemeine Sachrüge hin auch die Anwendbarkeit des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB prüfen. Er hat dies auch getan und die Anwendbarkeit dieses Tatbestandes, wenn auch ohne besondere Begründung, ausdrücklich verneint. (Der diesen Punkt behandelnde Teil der Entscheidung ist in der amtlichen Sammlung nicht mit abgedruckt.)

Dieses an sich als sachlicher Mangel zu wertende Versehen des Landgerichts kann jedoch der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Urteil des 5. Strafsenats hebt ausdrücklich hervor, dass die Texte der ihm vorliegenden Werbeschrift durchweg in einem nicht anstößigen, nüchternen Ton gehalten waren. Davon konnte aber nach den eingehenden Feststellungen des angefochtenen Urteils bei den Texten der vom Angeklagten ███████ versandten Werbeprospekte nicht die Rede sein. Sie ermangelten also der von den Angeklagten behaupteten Ähnlichkeit gerade in dem entscheidenden, für die Beurteilung des Merkmals der Unzüchtigkeit wesentlichen Punkt.

Die Revisionen sind weiter der Ansicht, dass die Verurteilung der Angeklagten nach dem GjS auch deshalb nicht zu halten sei, weil zur Zeit der Verbreitung der vom Landgericht als offensichtlich schwer gefährdend beurteilten Bücher noch die in BGHSt 8, 125 niedergelegte, später in BGHSt 12, 360 aufgegebene Rechtsauffassung maßgeblich gewesen sei, wonach es auf die Zugänglichkeit der Schrift für Jugendliche ankam. Den Angeklagten habe es deshalb insoweit am Vorsatz gefehlt. Dieses Vorbringen, das als Berufung der Angeklagten auf einen Verbotsirrtum zu verstehen ist, ist neu und schon deshalb im Revisionsrechtszug unbeachtlich. Davon abgesehen wäre es auch deshalb abwegig, weil die Angeklagten im Gegensatz zu dem in BGHSt 8, 125 behandelten Fall nicht wegen Versendung der vom Landgericht als schwer jugendgefährdend angesprochenen Bücher (vgl. dazu auch BGHSt 9, 270), sondern wegen geschäftlicher Werbung für sie durch Übermittlung von Werbematerial (§ 5 Abs. 2 GjS) verurteilt worden sind, deren uneingeschränktes Verbot in der Entscheidung des 5. Strafsenats nicht in Zweifel gezogen wurde. Abgesehen davon stand die Entscheidung BGHSt 8, 125 von vornherein zu einer in BGHSt 8, 80 veröffentlichten Entscheidung des erkennenden Senats in Widerspruch.

Was die Revisionen, insbesondere die Revision des Angeklagten ███ zu seiner Verurteilung wegen Beihilfe zu den Vergehen des Angeklagten ████ außerdem noch vorbringen, geht an den widerspruchsfreien Feststellungen des Landgerichts vorbei, nach denen die beratende Tätigkeit des Angeklagten ██████████ im einvernehmlichen Wissen beider Angeklagten gerade nicht den Zweck hatte, die Begehung strafbarer Handlungen im Sinne des § 184 StGB und des GjS zu vermeiden, sondern der Abschirmung solcher strafbarer Handlungen gegen den Zugriff der Strafjustiz diente und dienen sollte. Die Überzeugung des Landgerichts, dass ██████████ keine Zweifel an dieser ihm zugedachten Sicherungsrolle hatte und bewusst mit dazu beitrug, dass ███████ sich zu den genannten strafbaren Handlungen entschloss, ist für den Senat bindend und trägt den Schuldspruch zur inneren Tatseite.

3. Gegenstände zu unzüchtigem Gebrauch

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB und Beihilfe zu einem solchen Vergehen hat die Strafkammer auf die Ankündigung sogenannter Spezialpräservative und anderer Hilfsmittel zur Erhöhung der Libido beim Geschlechtsverkehr gestützt. Auch insoweit werden die Verurteilungen der Angeklagten von den Feststellungen getragen. Die Meinung der Revisionen, dass die im angefochtenen Urteil näher beschriebenen Spezialpräservative nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB als Mittel anzusehen sind, welche der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, vermag der Senat nicht zu billigen. Denn von einer solchen dienenden Zweckbestimmung kann nur die Rede sein, wenn die Eignung zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten einem Gegenstand das bestimmende Gepräge gibt, nicht aber dann, wenn diese Eignung gegenüber dem in der besonderen Ausstattung eines solchen Gegenstandes sich ausprägenden Hauptzweck, einer unnatürlichen Aufpeitschung geschlechtlicher Reize zu dienen, völlig zurücktritt. Dass auch Belange der Heilkunde einer Beurteilung dieser Gegenstände als unzüchtig nicht entgegenstehen, hat die Strafkammer, die hierzu Sachverständige hörte, gleichfalls überzeugend dargetan.

Bei den ausschließlich zur Reizsteigerung bestimmten, zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten völlig untauglichen Hilfsmitteln O-Garant, Combiring und Monte Amore haben die Revisionen, besonders auf die Tatsache hingewiesen, dass diese Artikel patentiert worden sind, obwohl nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PatG Patente nicht für Erfindungen erteilt werden, deren Verwertung den Gesetzen oder den guten Sitten zuwiderläuft. Sie meinen, dass das Landgericht dies verkannt und deshalb nicht hinreichend bei seinen Feststellungen zur inneren Tatseite berücksichtigt habe.

Indessen hat die Strafkammer diesem Umstand ersichtlich deshalb keine wesentliche Bedeutung beigemessen, weil ihr schon die eingehenden Schilderungen der reizsteigernden Wirkung in der unterschiedslos für ein breites Publikum bestimmten Werbung der Angeklagten die Überzeugung vermittelten, dass die Angeklagten sich über die unzüchtige Bestimmung dieser Gegenstände klar waren und sich nicht in einem durch die Patentbewilligung begründeten Tatbestandsirrtum befanden.

Einen Verbotsirrtum in dem Sinne, dass sie die Ankündigung zum unzüchtigen Gebrauch bestimmter Gegenstände mit Rücksicht auf die Patentierung für erlaubt gehalten hätten, haben die Angeklagten nicht behauptet. Bei ihrer ständigen rechtskundigen Beratung wäre ein solcher Einwand nicht ernst zu nehmen gewesen.

Was das Vorbringen der Revisionen zur inneren Tatseite im Übrigen betrifft, so kann auf die oben zu 2b gemachten Ausführungen verwiesen werden.

4. Der Strafausspruch

Der Strafausspruch lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Die sich durch die Revision ergebende geringfügige Einschränkung des Schuldspruchs könnte ihn nicht beeinflusst haben.

Die Revisionen der Angeklagten haben demnach folgende Änderungen des angefochtenen Urteils zur Folge:

Die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Übertretung der Heilmittelwerbeverordnung entfällt.

Der Schuldspruch aus § 184 Abs. 1 Nr. 1 erstreckt sich bei beiden Angeklagten nicht auf den Prospekt zu dem Buch „Verderbt Verdammt – Verraten“, doch bleibt dies mit Rücksicht auf die Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 oder Beihilfe hierzu auf den Urteilsausspruch ohne Einfluss.

Der Ausspruch über die Einziehung und Unbrauchbarmachung ist bei diesem Prospekt zu streichen.

Ferner ist der Ausspruch über die Einziehung und Unbrauchbarmachung der beim Schuldspruch aus Gründen der inneren Tatseite außer Betracht gebliebenen Zeitschrift „La revue naturiste“ auf die Revision des Angeklagten ██████ aufzuheben. Nur insoweit wird das Landgericht auf die Revision eines der Angeklagten neu zu verhandeln und entscheiden haben. Es sollte dabei beachten, dass die Anordnung nach § 41 StGB sich nur auf Gegenstände beziehen kann, die sich innerhalb des deutschen Hoheitsgebietes befinden oder dorthin gelangen. Wenn auch jeder Ausspruch nach § 41 StGB mit dieser Einschränkung zu verstehen ist, so empfiehlt es sich zur Vermeidung von Missverständnissen doch, dies bei im Ausland erschienenen Druckerzeugnissen besonders hervorzuheben.

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen die Erwägungen richtet, mit denen das Landgericht sein Absehen von Freiheitsstrafen begründet hat, vermöchte sie freilich nicht durchzudringen. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters, der sich allein auf Grund der Hauptverhandlung ein umfassendes Bild von der Person des Angeklagten und seiner Tat zu bilden vermag und die Verantwortung für die richtige Abwägung der Strafzwecke zu tragen hat. Das Revisionsgericht kann im Allgemeinen nur eingreifen, wenn Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind oder wenn die Nachprüfung ergibt, dass der Tatrichter einen der rechtlich anerkannten Strafzwecke überhaupt nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat. Ein Rechtsfehler dieser Art ist jedoch den Ausführungen, mit denen das Landgericht das Absehen von einer Freiheitsstrafe begründet hat, nicht zu entnehmen.

Zwar hat das Landgericht das Absehen von Freiheitsstrafe mit Umständen begründet, die in der Person des Angeklagten ███████ liegen und nach Ansicht des Landgerichts insbesondere sein künftiges Wohlverhalten erwarten lassen. Es hat damit insoweit ausschlaggebend beachtet, dass dem Gesichtspunkt der Spezialprävention nach seiner Auffassung trotz der einschlägigen Vorstrafe ██ nur geringes Gewicht beizulegen war. Es hat jedoch diese Erwägungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erörterung jener Umstände angestellt, die aus Gründen der Sühne und der allgemeinen Abschreckung für eine empfindliche Strafe sprechen und welche die Strafkammer auch unter diesen Gesichtspunkten gesehen hat. Hiernach lässt sich nicht sagen, dass das Landgericht diese Strafzwecke nicht in Anschlag gebracht habe. Ob es sie dem Grade nach richtig bewertet hat, könnte nur in den Ausnahmefällen eines offenkundig groben Missverhältnisses von Schuld und Strafe einem Eingreifen des Revisionsgerichts zugänglich sein. Der Senat macht allerdings kein Hehl daraus, dass er an der Stelle des Tatrichters wahrscheinlich auf Freiheitsstrafen und Geldstrafen erkannt hätte. Er hätte sich dabei vor allem durch die Erwägung leiten lassen, dass die vergiftenden Auswüchse des von den Angeklagten betriebenen Gewerbes sich in missbräuchlicher Ausnutzung gerade jener von der Verfassung verbürgten bürgerlichen Freiheiten entfalteten, deren in der sittlichen Würde des Menschen beschlossene Wertsubstanz die Angeklagten mit ihrer Tat missachteten und untergruben, womit sie zugleich der Agitation verfassungsfeindlicher, auf die Beseitigung der bürgerlichen Freiheiten ausgehender Kräfte Beweise für die angebliche innere Fäulnis der freien Welt lieferten. Dass das Landgericht diese Erwägungen nicht selbst angestellt hat, ist aber kein Rechtsfehler, der die Aufhebung des Strafausspruchs rechtfertigen könnte.

2. Die Revision greift jedoch deshalb durch, weil das Landgericht bei der Bemessung der Geldstrafe des Angeklagten ██ den § 27a StGB fehlerhaft ausgelegt hat. Nach dieser Vorschrift kann bei einem Verbrechen und Vergehen, das auf Gewinnsucht beruht, die Geldstrafe über das in § 27 Abs. 2 Nr. 1 StGB bestimmte Höchstmaß von 10.000 DM hinaus bis zu 100.000 DM erhöht werden. Das Landgericht hat die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die Tat des Angeklagten verneint und dies damit begründet, dass die vom Angeklagten verlangten Preise und erzielten Gewinnspannen sich im Rahmen des bei dem als lukrativ bekannten sogenannten Hygieneversandhandel Üblichen hielten, nicht ungerechtfertigt hoch waren und von den Kunden stets anstandslos bezahlt wurden.

Damit hat es einen zu engen Maßstab angelegt. Ein Täter handelt aus Gewinnsucht, wenn er seinen Erwerbssinn in einem ungewöhnlichen, ungesunden und sittlich anstößigen Maße betätigt. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Falle bejaht, in dem ein Angeklagter zur Mehrung seines ohnehin recht bedeutenden Einkommens noch zu dem verwerflichen Mittel des fortgesetzten Ankaufs von unredlich erworbenem Altmetall gegriffen und diese Erwerbsmöglichkeit ohne jede sittliche Hemmung ausgenutzt hatte (BGH GA 1955, 154). Es kommt also nicht allein darauf an, welche Gewinnspanne bei einem verbotenen Warenumsatz erzielt wird. Handeln aus Gewinnsucht kann auch schon in Fällen zu bejahen sein, in denen der Täter in strafbarer Weise einen Gelderwerb sucht, obwohl er nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen darauf nicht angewiesen ist. Sie kann ebenso in Geschäftspraktiken ihren Ausdruck finden, die sich um der Umsatzsteigerung willen rücksichtslos über Sitte und Anstand hinwegsetzen. Beides traf, wie den Feststellungen zu entnehmen ist, für den Angeklagten ███████ zu. Dass dabei auch Umstände mitberücksichtigt werden, die tatbestandsmäßig sind, ist im Rahmen des § 27a StGB nicht ausgeschlossen (vgl. BGHSt 3, 30).

3. Die fehlerhafte Nichtanwendung des § 27a StGB beim Angeklagten ███ muss auch zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten ██████████ führen. Zwar findet § 27a StGB keine Anwendung, wenn der Täter durch seine Tat nur die Gewinnsucht eines anderen gefördert hat und nicht selbst aus Gewinnsucht handelte. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass auch bei der Tat des Angeklagten ██████████ eigene gewinnsüchtige Motive (etwaige Tantiemen!) im Spiele waren, und dass das Landgericht nur deshalb keine näheren Feststellungen in dieser Hinsicht getroffen hat, weil es den § 27a StGB unrichtig verstand. Zwar würde nach den festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnissen ██████████ eine Überschreitung der Höchststrafe des § 27 Abs. 2 Nr. 1 StGB schwerlich in Betracht kommen. Doch liegt es angesichts der Tatsache, dass sich die Ausführungen des Landgerichts zur Strafzumessung bei diesem Angeklagten sehr eng an die entsprechenden ausführlicheren Erwägungen im Falle des Angeklagten ███████ anlehnen, nahe, dass das Landgericht beide Geldstrafen aufeinander abgestimmt hat und die Strafhöhe bei ██████████ mittelbar durch die gegen den Angeklagten ███████ ausgesprochene, auf rechtsirrigen Erwägungen beruhende Strafe beeinflusst worden ist.