Revision: Wegfall des Schuldspruchs wegen versuchten Einbruchsdiebstahls im Rückfall, Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 345/65

in der Strafsache gegen ██ aus ██, den Hilfsarbeiter Anton █, geboren ████████████ 1930 in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Oktober 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hittner als Vorsitzender, Seibert Bundesrichter Dr. ██████ Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Mai Bundesrichter Pikart Bundesrichter als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten █ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 5. Mai 1965

1. dahin geändert, dass der Schuldspruch wegen gemeinschaftlichen versuchten Einbruchsdiebstahls im Rückfall (Abschn. II 5 a des Urteils, Fall ███████) wegfällt, und zwar auch bei dem Mitangeklagten █████ im Strafausspruch zum Fall ████████ und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu gegen beide Angeklagten aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen acht in Tatmehrheit stehender Straftaten zur Gesamtstrafe von neun Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt. Seine Revision erhebt die allgemeine Sachrüge. Sie führt dazu, den Schuldspruch im Fall ████████ zu ändern und insoweit den Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Gesamtstrafe aufzuheben; die Aufhebung erfasst auch die Verurteilung des Mitangeklagten █████. Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Bevor sich der Angeklagte und █████████ Einlass in die Wohnung ██████████ verschafften, hatten sie versucht, im Kellerraum und in der Veranda des Jagdhauses zu stehlen; sie fanden dort aber nichts vor. In jeden der beiden Räume gelangten sie durch Einbruch und Einsteigen. Das Landgericht hat das als selbständigen Versuch eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall beurteilt, weil der Angeklagte in der Veranda vor der verriegelten Wohnungstür seinen Diebstahlsentschluss aufgegeben und einen neuen räuberischen Vorsatz gefasst habe; wegen des neuen Entschlusses und der unterschiedlichen Ausführungsart liege keine natürliche Handlungseinheit vor.

Dieser rechtlichen Würdigung steht schon entgegen, dass nach den Feststellungen der Wegnahmeentschluss des Angeklagten bestehen geblieben ist. Da hiermit auch rechtlich der für Diebstahl und Raub entscheidende Umstand derselbe war, muss das ganze Geschehen als eine einheitliche Handlung angesehen werden (BGH, Urteil vom 6. Juli 1956 – 5 StR 201/56). Ferner enthält der Einbruch in die Veranda ein Stück des Tatbestands sowohl des versuchten schweren Diebstahls im Sinn des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB als auch des schweren Raubes im Sinn des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB (RG DJ 1938, 831). Daher ist auch rechtlich nur eine Tat gegeben. Geht man aber von einer Tat aus, so muss die Verurteilung wegen Diebstahlsversuchs entfallen, weil insoweit Gesetzeseinheit mit dem versuchten schweren Raub besteht (BGHSt 20, 235).

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Damit entfällt die für diesen Fall festgesetzte Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus. Die übrigen Einzelstrafen bleiben unberührt; nur die Einzelstrafe von einem Monat Gefängnis (Betrug zum Nachteil der Bundesbahn) beträgt umgewandelt zwanzig Tage Zuchthaus (§ 21 StGB). Dagegen kann die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

Die Änderung des Schuldspruchs erfasst gemäß § 357 StPO auch die Verurteilung des Mitangeklagten █████. Die insoweit festgesetzte Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis fällt weg. Auch bei ihm bleibt das auf die anderen Einzelstrafen ohne Einfluss; dagegen muss die Gesamtstrafe aufgehoben werden.