Betrug im Rückfall: Anrechnung aus Strafbefehl begründet keine Teilverbüßung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Vertreter Friedrich ███ ████, zuletzt ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1920 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Mai als beisitzende Richter, █████████████████████ Dr. █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 15. Februar 1963 im gesamten Strafausspruch und, soweit er des Betrugs schuldig erkannt worden ist, auch zum Rückfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I.

Der Angeklagte ist vom Landgericht für schuldig befunden worden: Sieben selbständiger Verbrechen des Betrugs im Rückfall, in einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Führung eines akademischen Grades, eines weiteren Verbrechens des versuchten Betrugs im Rückfall, eines weiteren fortgesetzten Vergehens der verbotenen Berufsausübung, dieses in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der unbefugten Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Führung eines akademischen Grades, sowie eines weiteren Vergehens der Kraftfahrzeugführung ohne Führerschein. Er ist dieserhalb zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu acht Geldstrafen verurteilt worden. Ferner wurde ihm für die Dauer von fünf Jahren verboten, den Beruf als Reise- oder Handelsvertreter auszuüben, und der Verwaltungsbehörde für immer untersagt, an den Angeklagten (der keinen Führerschein mehr besaß) eine Fahrerlaubnis zu erteilen. Die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm für fünf Jahre aberkannt. In zwei Fällen wurde er vom Vorwurf des Darlehensbetrugs freigesprochen.

Gegen die Verurteilung hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts gerügt wird.

Das Urteil ist (im Schuldspruch) angefochten, soweit der Angeklagte wegen Betrugs im Rückfall in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unbefugter Führung eines akademischen Grades (notwendige Mitanfechtung), ferner soweit er wegen eines versuchten Betrugs im Rückfall verurteilt worden ist, sowie (mit Rücksicht auf die Rüge einer Verletzung des § 51 Abs. 2 StGB) im gesamten Strafausspruch.

Nicht wirksam angefochten ist das Urteil, soweit der Angeklagte der fortgesetzten verbotenen Berufsausübung in Tateinheit mit fortgesetzter unbefugter Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit unbefugter Führung eines akademischen Grades sowie der Kraftfahrzeugführung ohne Führerschein für schuldig befunden worden ist. Die nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erstrebte Ausdehnung des Rechtsmittels auf das ganze Urteil (Erklärung des Angeklagten zur Niederschrift des Urkundsbeamten in Straubing vom 23. August 1963) ist unbeachtlich (§§ 344, 345 StPO).

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

II.

Verfahrensrechtliche Rügen:

1) Der § 338 Nr. 5 StPO ist nicht verletzt worden. Die ununterbrochene Anwesenheit desselben Beamten der Staatsanwaltschaft ist durch § 226 StPO nicht vorgeschrieben. Erfordert wird nur, dass die Staatsanwaltschaft als solche ununterbrochen vertreten ist (RGSt 16, 180, 181; vgl. auch § 227 StPO). Das war hier der Fall. Die Hauptverhandlung hat also in Anwesenheit „der Staatsanwaltschaft“ (vgl. § 338 Nr. 5 StPO) stattgefunden.

2) Die Rüge einer Verletzung des § 224 StPO kann schon deshalb nicht erhoben werden, weil der Angeklagte und sein Verteidiger der Verlesung der Aussagen aller auswärts vernommenen Zeugen zugestimmt haben (Bl. 276 Bd. II d. A.; BGH LM § 249 StPO Nr. 5; RGSt 9, 24, 28).

3) Der § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO ist, entgegen der Revision, beachtet worden: vgl. die Verhandlungsniederschrift, Bl. 278, 279 Bd. II d. A.

4) Auf die Aufklärungsrüge braucht nicht eingegangen zu werden, weil der Strafausspruch ohnehin aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss.

5) Deshalb erübrigt es sich gleichfalls, auf die Rüge einer Verletzung des § 60 in Verbindung mit der Maßregel nach § 42 m StGB einzugehen. Es besteht jedoch Anlass, auf die Entscheidungen BGHSt 2, 85; 18, 288 und das Urteil des Senats vom 21. Mai 1963, 1 StR 131/63 (bisher in Leitsatz veröffentlicht in NJW 1963, 565) hinzuweisen.

6) Auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung aufmerksam gemacht worden (vgl. die Verhandlungsniederschrift, Bl. 283, Bd. II d. A.).

B. Sachlich-rechtliche Erörterung.

Betrug und Betrugsversuch (S. 11–15; 22–25 UA)

1) Die Verurteilung ist in diesen Fällen von der noch zu erörternden Rückfallfrage abgesehen rechtlich nicht anfechtbar. Der Angeklagte hat in den Fällen IV 1–7 sich von den Betroffenen unter dem Versprechen kurzfristiger Rückzahlung und hoher Zinszuschläge Geldbeträge entliehen. Dabei hatte er zumindest, dies billigend in Kauf nehmend, damit gerechnet, die Darlehen überhaupt nicht oder nicht fristgerecht zurückzahlen zu können. Obwohl er täglich mit polizeilichem Eingreifen rechnete, gab er sich den Anschein des seriösen, wohlhabenden, nur in augenblicklicher Geldverlegenheit befindlichen Geschäftsmanns. Keines der Darlehen hat er zurückgezahlt. Die von ihm angegebenen Anschriften stimmten in den meisten Fällen nicht.

Im Fall IV (S. 15 UA) stand die „Sicherungübereignung“ des Opel-Kraftwagens an den Darlehensgeber nur auf dem Papier. Denn dieser Wagen stand, wie er wusste, noch nicht in seinem Eigentum. Der Angeklagte hat das Fahrzeug nicht etwa dem Darlehensgeber übergeben, sondern, wie der Urteilszusammenhang ergibt, gleich wieder mitgeführt, nachdem er die 1.000,– DM erhalten hatte. Dann ließ er sich dort nie mehr sehen.

Die Hinweise des Angeklagten auf ██████████ Widersprüche im Urteil gehen fehl. Der Fall ██ (XT, S. 36 UA), in dem der Angeklagte mangels Beweises freigesprochen wurde, lag ganz anders. KC war sein Vermieter. Das gute Verhältnis zu ihm wollte er nicht trüben (S. 37 UA). Das Landgericht sagt dort zwar weiter, der Angeklagte hätte die von KC am 1. Februar 1962 erbetenen (aber nicht erhaltenen) 700,– DM „nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen“ zurückzahlen können. Aber, wie die Strafkammer hinzufügt, nur dann, wenn er seine Bedürfnisse eingeschränkt hätte. Das tat er aber gerade nicht, sondern lebte aufwendig, weit über seine Verhältnisse und von der Hand in den Mund (S. 11, 23 UA).

Was der Angeklagte sonst anführt, erschöpft sich in unbeachtlichen tatsächlichen Behauptungen, die im festgestellten Sachverhalt des Urteils keine Stütze finden. Dass dieses Vorbringen „rechtlich ohne Wert ist“, erkennt er denn auch selbst an (S. 3 seiner Rev.-Begründung vom 24. Mai 1963).

Auch die gleichzeitige Annahme unbefugter Führung des Dr.-Titels im Fall IV (S. 15, 27 UA) ist rechtlich unbedenklich.

2) Das Vorliegen der Rückfall-Voraussetzungen (§ 264 Abs. 1, 245 StGB) begründet das Landgericht folgendermaßen (S. 3, 25 UA): Gegen den Angeklagten hatte das Amtsgericht Ulm am [REDACTED] Dezember 1956 wegen unerlaubter Ausübung der Heilkunde einen Strafbefehl über 50,– DM (ersatzweise zehn Tage Gefängnis) erlassen. Der Angeklagte bezahlte diese Geldstrafe am 29. April 1957. Sodann wurde er durch Berufungsurteil des Landgerichts Memmingen vom 12. Juli 1957 wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Geldstrafe von 900,– DM, an Stelle an sich verwirkter zwei Monate Gefängnis, verurteilt. Seine Revision hiergegen wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht (RevReg. St 242/1957) am 19. September 1958 (ihm zugestellt am 7. Februar 1959) mit der Maßgabe verworfen, dass die mit dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgesprochene Strafe auf die in diesem (d. h. dem Memminger) Verfahren erkannte Strafe angerechnet werde. Diese Anrechnung wurde deshalb ausgesprochen, weil das Vergehen des Betrugs mit dem (durch den Strafbefehl) abgeurteilten, bereits rechtskräftigen Vergehen der verbotenen Ausübung der Heilkunde rechtlich zusammentraf (§ 73 StGB). Das Landgericht hatte, so führte das BayObLG aus, die mit dem Strafbefehl ausgesprochene Strafe auf die Strafe wegen Betrugs anrechnen müssen. Dies hole das Revisionsgericht hiermit nach. „Die Anrechnung schafft den notwendigen Ausgleich zwischen der Rechtskraft des Strafbefehls, der als solcher nicht in Wegfall kommt, und dem sog. Absorptionsprinzip des § 73 StGB ......“

Am 13. November 1958 und 13. Januar 1959 verübte der Angeklagte weitere Betrugstaten. Er wurde dieserhalb durch das Landgericht Augsburg am 20. April 196[REDACTED] zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und verbüßte diese Strafe bis zum 29. Oktober 1961. Nach Verbüßung dieser Strafe beging der Angeklagte ab 20. Januar 1962 die jetzt abgeurteilten Betrugshandlungen.

Die Strafkammer führt aus: Mit dem Erlass des Urteils des Bayer. Obersten Landesgerichts habe die vom Landgericht Memmingen verhängte Geldstrafe in Höhe von 50,– DM als bezahlt gegolten, sei daher im Sinne des § 245 StGB teilweise verbüßt gewesen. Noch rechtzeitig vor Begehung der jetzt abzuurteilenden Betrügereien, nämlich am 7. Februar 1959, habe der Angeklagte durch die Zustellung des Urteils des BayObLG von den Rückfallvoraussetzungen Kenntnis erhalten. Dies genüge aber nach der Rechtsprechung (BGH NJW 1956, 837 Nr. 15).

Die Rechtsauffassung der Strafkammer, es habe eine Teilverbüßung stattgefunden, ist nach dem bisher festgestellten Sachverhalt rechtlich nicht haltbar.

3) Die Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall setzt zunächst voraus, dass der Täter wegen Betrugs rechtskräftig verurteilt und die dieserhalb gegen ihn verhängte Strafe zumindest teilweise verbüßt oder erlassen war, bevor er erneut einen Betrug beging (§ 264 Abs. 1 in Verbindung mit § 245 StGB). Zwar hat der Angeklagte, wie schon dargelegt, die jetzt abgeurteilten Betrugstaten begangen, nachdem wegen der zweiten Betrugsreihe (Taten vom 13. November 1958 und 13. Januar 1959) verhängte Strafe verbüßt war. Es fehlt aber an dem Nachweis, dass die wegen der ersten Betrugereien verhängte Strafe wenigstens teilweise verbüßt (oder erlassen) war, als er die Taten vom November 1958 und Januar 1959 beging. Ein (teilweiser) Erlass steht hier nicht zur Erörterung. Die Entscheidung des BayObLG vom 19. September 1958 bewirkte für sich auch noch keine Teilverbüßung. Dieses Gericht hatte nur angeordnet, dass die durch den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgesprochene Strafe auf die in den späteren Strafverfahren vom Landgericht Memmingen erkannte Strafe angerechnet werde.

Diese Anordnung ist nach Auffassung des Senats dahin zu verstehen, dass die für die Strafvollstreckung des Urteils des Landgerichts Memmingen zuständigen Dienststellen angewiesen wurden, durch geeignete Maßnahmen und Anordnungen zu erreichen, dass die durch Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm verhängte und vom Angeklagten bereits bezahlte Geldstrafe, die dadurch hinfällig geworden war, dass die durch den Strafbefehl geahndete strafbare Handlung in der durch das Urteil des Landgerichts Memmingen bestrafte Straftat aufgegangen war, auf die Geldstrafe des Memminger Urteils angerechnet wurde. Nach ständiger Rechtsprechung, der auch das Urteil des BayObLG folgen wollte, ist die nochmalige Verurteilung eines Angeklagten, der wegen einer strafbaren Handlung durch Strafbefehl im ordentlichen Verfahren unter einem rechtlichen Gesichtspunkt, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet, stets an die Voraussetzung geknüpft, dass mit der neuen Verurteilung die im Strafbefehl ausgesprochene Strafe hinfällig wird und die etwa bereits erfolgte Vollstreckung der im Strafbefehl verhängten Strafe rückgängig gemacht wird (RGSt 54, 283, 286; BGH NJW 1951, 894 Nr. 25; BGHSt 9, 54, 69, 70). Das bedeutet, dass eine durch den Strafbefehl verhängte Geldstrafe grundsätzlich zurückzuzahlen ist und dass, wenn diese Folge unterbleiben soll, regelmäßig besonderer Maßnahmen der Vollstreckungsorgane (§§ 458 ff., 463 StPO, §§ 3, 48 der StrVollstrO in Verbindung mit der VermStrBeitrO) bedarf. Um die gerichtliche Anrechnung von Untersuchungshaft (§ 60 StGB; RGSt 52, 190 ff.; 76, 82, 88) hat es sich hier nicht gehandelt.

Nach alledem ist allein durch die genannte Entscheidung des BayObLG noch keine teilweise Verbüßung jener Betrugsstrafe eingetreten und deshalb auch noch keine Warnung des Angeklagten bewirkt worden, die ja den inneren Grund für die Strafschärfung bei Rückfall abgibt (BGHSt 17, 227, 228). Ob der Vollstreckungsrichter (§ 12 Ziff. b StrVollstrO) eine entsprechende, eine Teilverbüßung bewirkende Entscheidung getroffen hatte, bevor der Angeklagte die weiteren Betrugstaten vom 13. November 1958 und 13. Januar 1959 beging, ist nicht festgestellt, auch kaum anzunehmen, weil das Urteil des BayObLG vom 19. September 1958, ungeachtet seiner sofortigen Rechtskraft, dem Angeklagten erst am 7. Februar 1959 zugestellt werden konnte. Dass es mit der S. 4 UA ferner erwähnten Verurteilung durch das Schöffengericht Tindau wegen fortgesetzten Betrugs zu drei Monaten Gefängnis an sich hat, wird im Urteil (S. 25/26 UA) nicht erörtert.

4) Demnach wird die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls durch die bisherigen Feststellungen zum Rückfall nicht getragen. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge. Denn es lässt sich nicht völlig ausschließen, dass die Verhängung der Rückfallstrafen (S. 32, 33 UA) auch die übrigen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat. Der neu erkennende Tatrichter hat ferner über das Berufsverbot, die Maßregel nach § 42 m StGB und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erneut zu befinden (§ 76 StGB; BGHSt 14, 381), sowie über die Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft.

Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen.